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《垄断案件经营者承诺指南》解读

叶涵 陈元曦

近日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）主编的《2019年反垄断规章和指南汇编》（“《汇编》”）正式出版发售。该书首次发布了国务院反垄断委员会起草的《关于汽车业的反垄断指南》《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》《垄断案件经营者承诺指南》《关于知识产权领域的反垄断指南》4部指南，均对相关反垄断领域具体问题，进行了更为详细的具体的分析，对于未来主管机关的执法和企业合规均有重要指引作用。本文我们将就《垄断案件经营者承诺指南》（“《承诺指南》”）进行初步解读，对经营者承诺的实施要点进行介绍。

经营者承诺制度是指，在主管机关对垄断案件进行调查的过程中，符合申请条件的被调查经营者可以通过提出承诺，采取具体消除行为后果的措施，申请反垄断执法机构中止和终止调查的制度。该制度鼓励经营者主动采取措施消除行为后果，能够有效的节约行政执法资源，提高反垄断执法效率，同时也能够现实保护公平竞争的目的，是世界各国的反垄断法实践过程中普遍采用的一项制度。《反垄断法》第四十五条对承诺制度进行了原则规定，本次《承诺指南》对于经营者承诺制度的适用给出了具体、明确的指引。

一、适用范围

根据《承诺指南》除核心卡特尔行为之外，其他类型的反垄断调查案件均可适用经营者承诺制度，具体如下：

二、启动时间限制

首先，根据《承诺指南》，执法机构对于涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，不再接受经营者提出承诺。即经营者应当在反垄断执法机构开始调查后，作出行政处罚事先告知前，向执法机构提出承诺。

我们理解，实务中反垄断执法机构第一次进入经营场所检查、询问被调查人或相关人、或者调取（或要求提交）相关证据资料等调查行为出现之后，或者反垄断执法机构告知经营者正在对其涉嫌垄断行为进行调查之后，即可以向执法机构提出承诺。

在市场监督管理总局2019年公布的知名隐形眼镜制造商垄断案中，该制造商在正式立案调查决定后的10日即提出了承诺方案，并且最终争取到了中止调查的结果。

考虑到执法机构调查核实及作出行政处罚事先告知的时间具有一定不确定性，我们建议，经营者可以在获悉执法机构调查开始后，尽早着手考虑和准备承诺方案。

三、作出承诺阶段

经营者作出承诺的环节，主要流程如下：

根据《承诺指南》，经营者可以首先与执法机构进行必要的沟通，了解执法机构的调查关注重点。基于执法机构的关注，有针对性的自愿提出初步书面承诺方案。之后执法机构会对经营者承诺进行初步审查，并可能邀请第三方共同讨论，对承诺是否可以消除涉嫌垄断行为后果进行判断。特殊情况下，可能将经营者承诺向社会公开征求意见，征求意见时间一般不少于30日。

经过执法机构审查（及可能的征求意见），如认为经营者承诺可以消除涉嫌垄断行为的后果，则经营者作出正式承诺，并履行其承诺。

两种情况可能导致终止承诺审查：

1.如执法机构认为经营者承诺方案不能消除垄断行为后果，经营者也无法提出可行的其他方案，则可终止承诺审查与沟通程序，继续对涉嫌垄断行为进行调查；

2.在执法机构作出中止调查决定前，经营者撤回承诺的，执法机构将终止对经营者承诺的审查，并且不再接受经营者提出承诺。

四、履行承诺阶段

执法机构经分析，认为经营者的承诺可以消除行为后果，决定中止调查的，应出具中止调查决定。经营者按照中止调查决定书的要求，向执法机构书面报告承诺的履行情况。如果经营者经营状况或市场竞争状况发生重大变化的，经营者可以申请变更承诺的措施。

经营者按照其提出的承诺及中止调查决定书的要求，履行了承诺的，执法机构可以决定终止调查，并作出终止调查决定书。

在以下三种情况下，执法机构应当恢复对涉嫌垄断行为的调查：

1. 1. 经营者未履行承诺；

2. 2. 中止决定是依据不完整或不真实信息作出的；

3. 3. 作出中止决定依据的事实发生重大变化。

对于恢复调查的案件，仅在恢复调查案件的理由为上述第3点“中止决定所依据的事实发生重大变化”时，执法机构可能接受经营者重新提出承诺，通过经营者承诺方式来救济。如果是因其他两种理由恢复调查的，执法机构均不会再次接受经营者承诺。

需要特别提示的是，无论是中止调查还是终止调查，均不代表执法机构对于经营者行为是否构成垄断行为作出认定，该等决定也不应作为经营者行为是否构成垄断行为的证据。

以上为我们根据《承诺指南》对经营者承诺的各主要环节的初步介绍。对于面临垄断调查的经营者来说，争取适用经营者承诺制度能够一定程度上缩短垄断调查的时间周期，更重要的是，可能避免垄断调查后被处以高额罚金的风险。因此，我们建议被垄断调查的经营者尽早就是否可以适用经营者承诺制度及可能的承诺方案进行探讨，及时向反垄断执法机构提出承诺方案，以主动的姿态配合反垄断执法机构，推动执法机构尽早做出中止及终止决定。