1.自洗钱的行为需要考虑牵连犯问题，结合手段行为、目的行为或者原因行为和结果行为进行具体分析，如果没有超出金融犯罪本身构成要件的，不应作为数罪。

常见如在集资诈骗罪中，行为人集资后将资金转移的，是否构成集资诈骗罪和洗钱罪二罪，要关注资金转移的手段和必要性，有些转移资金就是集资诈骗的自然延伸，是集资诈骗罪非法占有目的的体现。此外，在非法吸收公众存款罪中，也可能存在一些汇集资金用于投资，借出等资金转移行为，进行投资获取回报进而兑付给投资者，这也是非法吸收公众存款罪的一部分。不能将本来属于牵连犯或能被上游犯罪一罪评价的案件按照数罪并罚处理，有违罪刑法定的原则。

2.判断是否超出金融犯罪本身构成要件的原则。

上游犯罪行为人取得或控制犯罪所得后，再自行或者通过他人实施转账等处置犯罪所得及其收益的行为，并非都是洗钱，仍然有一部分处置行为属于事后不可罚行为。[1]有学者认为，可以结合以下原则[2]判断是否超出金融犯罪本身构成要件，系事后不可罚行为：

（1）紧密联系原则。要充分考察行为人后续的贪污贿赂所得款项与财产转化方式是否紧密联系，如将现金直接窝藏、使用还是收受房产后再实施变卖出售，前者因为行为之间具有紧密联系性，就应当定性为事后不可罚行为。

（2）必要性原则。即行为人在实施上游犯罪之后，将财产转换为货币财产时，必须经历特定的环节，而且在实现特定环节的过程中，没有多余的环节，如上游职务犯罪行为人通过违法手段获得财物之后，必须要通过特定的手段才能完成财物的转化，那么就不应当认定为“自洗钱”，比如收受后只有通过市场的买卖才可以获得收益的。

（3）同一主体身份继续事后行为原则。行为人在实施了上游犯罪之后，仍然以自己的名义实施后续掩饰、隐瞒犯罪所得，不存在不合常理的借用、冒用他人身份实施掩饰隐瞒犯罪所得的行为，不应当认定“自洗钱”。若通过家人或者不相关的第三人或者是其他金融途径完成犯罪所得的掩饰、隐瞒乃至洗白的，则可能认定为“自洗钱”。

对行为同时符合上述原则之一或者多个原则的，都可以作为不应并罚的理由。

一般而言，在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。但非法集资、集资诈骗等犯罪存在较长期的持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合《刑法》第191条规定的，也可以认定为洗钱罪。

洗钱行为在上游犯罪实施终了前着手实施的，既可能认定为上游犯罪共犯，也可能认定洗钱罪。鉴于此，从辩护角度来看，如果认定行为人构成上游犯罪的从犯相比认定其构成洗钱罪主犯量刑更轻，尤其在有同案先决被告人量刑作为对比参考时，可以考虑以此作为辩护切入点。

例如，在最高检2021年发布的第一批洗钱犯罪典型案例雷某、李某洗钱案中，公司员工雷某、李某，应朱某要求，明知腾某公司以外汇理财业务为名进行非法集资，仍向朱某提供多张本人银行卡，接收朱某实际控制的多个账户转入的非法集资款。之后，雷某、李某配合腾某公司财务人员罗某(另案处理)等人，通过银行大额取现、大额转账、同柜存取等方式将上述非法集资款转移给朱某。案例解读指出：“虽然二人的洗钱行为发生时，非法集资上游犯罪仍在进行之中，但其所洗钱的资金已经是上游犯罪人员的非法集资犯罪所得，应当构成洗钱罪。对于涉非法集资犯罪公司中从事财务工作的人员根据工作职责处置非法集资财物的行为，需要结合处置财物行为发生的时间节点、非法集资的整体运作模式以及财务工作人员参与上游犯罪程度等进行判断，一般应当以非法集资犯罪共犯追究刑事责任。但也不排除有一些特殊情形，比如非法集资犯罪案发后根据非法集资人的指示掩饰、隐瞒非法集资款的来源和性质，如果其在上游犯罪中的地位、作用尚不符合追诉条件，其在案发后实施的洗钱行为也可单独以洗钱罪追究刑事责任。”

此类情况存在上游犯罪共犯和洗钱罪两种定罪可能，上述案例解释也是从具体案情和“以刑制罪”两方面处断罪名，这也符合通常的立法惯例，如我国台湾地区《洗钱防制法》第14条规定，对洗钱行为不得科以超过其特定犯罪所定最重本刑之刑。对于获利不多，参与不深的财务人员，一般定上游犯罪共犯较为适当，若定为洗钱罪，因为洗钱罪较很多上游犯罪都有着更高的法定刑，则有可能出现与主犯刑罚倒挂的现象。

例如在陶杰洗钱案[3]中，公诉机关指控陶杰明知应群辉（已判决）利用P2P平台从事非法集资活动，仍将其名下建设银行卡提供给应群辉用于“泓源资本”融资平台走账，应当以洗钱罪追究其刑事责任。辩护人辩称陶杰提供银行卡供犯罪团伙使用，与已判的贺加贝提供银行卡一样，都供卡给平台转账使用，卡内的钱几乎都来源于内转和迅付科技有限公司的转账，性质一样，都应是集资诈骗的共犯，系辅助作用，是从犯。法院最终认为，陶杰明知应群辉利用 PTP 平台吸收资金，仍提供银行卡供其用于资金流转，由第三方收取并转收投资人的投资款为人民币 1.0122 亿余元，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人陶杰犯洗钱罪不当，予以纠正，陶杰在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。……最终判决陶杰犯集资诈骗罪，处有期徒刑三年三个月。如果定洗钱罪，按照犯罪数额量刑应在五年以上。

又如在丁银刚洗钱案[4]中，公诉机关指控丁银刚在任职期间应公司副总经理汤某的要求提供了自己的身份证件，汤某据此将公司的法定代表人变更为丁银刚。丁银刚此后明知汤某利用公司伙同汪某经营的平台从事金融借贷行为，仍应汤某的要求在根本无担保能力的某公司为借款提供的担保合同上签名。丁银刚还应汤某的要求，提供自己的身份证件协助汤某办理银行卡 ，多次协助汤某将通过非法集资转入其银行卡中的钱款共计人民币 25342000 元通过取现、同柜取存等方式转移赃款。但法院认为，丁银刚构成非法吸收公众存款罪，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯；归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，又系初犯。最终以非法吸收公众存款罪判处丁银刚有期徒刑一年，缓刑一年六个月。如果认定为洗钱罪，按照犯罪数额量刑将远高于此。

提供资金账户是立法明示的典型的洗钱方式，一般认为实施了这些行为的当事人主观上通常具有掩饰、隐瞒目的。但是实践中很多单位出于种种目的，收取经营款项时也会使用单位员工的银行账户。对于掩饰、隐瞒目的的判断，还是要区分使用内部成员账户收取违法收入的洗钱行为和基于经营习惯使用员工账户收取经营款项的行为。

提供资金账户是刑法明示的洗钱方式，如果单位使用员工账户接收违法收入，其动机往往为通过员工账户掩饰、隐瞒违法收入的性质，可能被视为具有掩饰、隐瞒目的。但由于中国的民营企业多存在公私混同、私卡公用的情况，不能仅因单位使用了员工个人账户收款就认为员工/单位构成（自）洗钱。

1.单位为避税使用员工账户的，并非出于掩饰、隐瞒违法收入的目的，不构成洗钱犯罪。

常有企业因利用员工个人账户收取货款，隐匿收入未申报纳税，被认定构成偷税，要求补缴税款或行政罚款的案例，还有拟上市公司曾在上市招股书中披露，该公司股东通过个人卡向员工发奖金工资，利用私户避税，使得员工达到免缴个人所得税的目的，被税务局要求补缴个税。这种情况下，需要具体判断涉案单位使用员工个人账户是否出于避税目的，若基于避税目的而非掩饰、隐瞒目的，则不应构成洗钱罪。

2.单位基于交易便捷、交易方要求等原因使用内部成员账户的，也并非基于掩饰、隐瞒违法收入的目的，不构成洗钱。

包括股东、财务负责人长期习惯用自己账户收取经营款项，并将账户中收取的公司、企业的经营款项用于公司、企业的经营活动，单位账户和个人账户的资金长期形成混同。若涉案单位在开展其他业务时存在相同情形或者一定程度的财产混同，可以认定基于经营习惯而非掩饰、隐瞒目的使用员工账户，排除洗钱罪的成立。

课题组尚未检索发现将不履行反洗钱义务的交易平台以洗钱罪论处的案例。但在世界范围内，已出现以刑事手段打击不履行反洗钱义务的交易平台的趋势。如2023年，运营着全球最大加密货币交易所Binance.com的币安公司承认参与涉嫌洗钱、无证汇款和违反制裁的行为，同意被没收25亿美元，并支付18亿美元的刑事罚款，总计罚款43亿美元。币安还同意保留一名独立的合规监察员三年，纠正和加强其反洗钱和制裁合规计划。

币安被指控的核心行为即在于没有实施有效的反洗钱计划。多年来，币安允许用户在不提交电子邮件地址以外的任何身份信息的情况下开立账户进行交易。同时，美国的制裁法禁止美国人与其受美国制裁的客户进行交易，如伊朗人。尽管如此，币安并没有实施阻止美国用户与伊朗用户交易的控制措施，美国司法部认定，在2018年1月至2022年5月，币安故意失职导致美国用户与通常居住在伊朗的用户之间的交易超过8.98亿美元。

根据刑法理论，此种行为也存在构成洗钱罪的可能性。若交易平台明知他人可能利用比特币洗钱，仍故意不履行反洗钱义务，放任洗钱结果的发生，该情形相当于片面的不作为帮助犯，主观上对洗钱结果持放任态度，因此可构成间接故意型不作为的洗钱类罪名。交易平台需要对反洗钱义务提高重视，尤其是如何避免被认定存在放任故意、不履行反洗钱义务的情况。

交易平台违反反洗钱保密规定的典型情形是：客户向交易平台申请办理业务，交易平台业务员发现其在反洗钱系统中被列为高风险客户，向其透露相关信息。

1.对此可能涉及行政责任

例如2017年4月，客户石某（北京某网络科技公司法人）到某商业银行陕西省分行某支行申请办理个人住房贷款，该支行在业务审批过程中发现石某在本行反洗钱系统中被列为高风险客户，拒绝客户贷款申请。在石某多次打电话询问拒贷原因时，该行员工李某向其透露了“石某被本行反洗钱系统列为高风险客户”的真实情况。后来，石某因涉罪被国家安全部门抓获，该商业银行陕西省分行才得知石某交代了本行员工李某曾经向其透露过反洗钱风险等级的情况。

针对该商业银行陕西省分行员工违反反洗钱保密规定，向客户泄露反洗钱有关信息的违法行为，中国人民银行西安分行依据《中华人民共和国反洗钱法》第三十二条第五款规定对该行为处以罚款20万元，对直接责任人员李某罚款1万元，并责令该行加强对员工反洗钱保密义务的培训和涉密工作管理。

2.是否涉及刑事责任？

上述交易平台因违反保密规定而泄露了有关信息的情形，若经反洗钱监管部门责令限期整改而拒不改正，并造成严重后果，是否构成拒不履行信息网络安全管理义务罪？课题组意见：不能构成。

（1）从规范保护目的理论而言，信息网络安全管理义务罪的保护目的为网络安全目的，而交易平台此处泄露有关信息是违背了反洗钱义务，并不在拒不履行信息网络安全管理义务罪的规范保护目的涵摄范围内；

（2）拒不履行信息网络安全管理义务罪状中的“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，指的是“具有网络监管职权的部门”，央行作为反洗钱监管机构，目前并不具有网络监管职权。

因此，对于交易平台违反反洗钱保密规定而泄露了有关信息的行为，尚不能以拒不履行信息网络安全管理义务罪处罚。