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三、新形势下非法经营同类营业罪的理解与适用

（一）非法经营同类营业罪的四要件简表

（二）主体的认定

本罪的犯罪主体是所有公司、企业的董事、监事和高级管理人员。这里的公司、企业既包括国有公司、企业（包括国有控股和参股的国家出资企业），也包括集体和私营的公司、企业，还包括一人独资、外商独资、中外合资等公司、企业。但是，如何认定“董事”和“高级管理人员”在实践中存在难点。

1.董事身份的认定

从形式上来说，根据我国公司法的规定，董事仅限于从股东会选举产生以及经职工代表大会推举产生。但是，还有一些人虽非形式意义上的董事，却在事实上行使董事的职权。例如，虽然不担任公司董事职务但是在实际生产、经营和管理过程中影响、支配公司的控股股东。这样的人在域外法上通常被称为“事实董事”。事实董事是否能成为本罪的犯罪主体呢？

通说认为，事实董事应对公司承担忠实、勤勉义务，根据新公司法第180条第3款的规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定（即公司“董监高”对公司负有忠实、勤勉义务）。此外，根据新公司法第182条第2款的规定，董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。但是，事实董事不应被认定为刑法层面上的董事。刑法层面上的董事应当同时具备两个要件，一是形式上必须是董事会的成员；二是实质上行使董事的职权，从事经营决策和管理等。因此事实董事不具备单独构成本罪的主体要件，然而对于事实董事和董事共谋实施的非法经营同类营业行为，依然可以共同正犯或共犯追究刑事责任。

2.高级管理人员的认定

高级管理人员的的范围又当如何认定呢？根据法秩序统一性原理，新公司法第265条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但是，如果从形式上严格限制在“经理”、“副经理”、“财务负责人”等，会产生明显的漏洞。在刑法修正案十二出台以前，该罪仅适用于国有公司、企业，根据国企行政属性较强的特性，普通员工甚至中层领导是没有最终业务决策权的，而在刑法修正案十二出台以后，该罪对所有公司、企业都适用，尤其是对于民营企业来说，很多民营企业为了提高工作效率往往实行扁平化的管理方式，普通的项目经理甚至于一线的普通业务员都可能有很大的决策权，如果对这类人员实施的该罪行为一律不予刑事处罚，显然不具有合理性。

根据上海二中院官方微信公众号发表文章的观点，由于非法经营同类营业罪实质上是行为人利用职务便利，违反法律、法规或公司章程所规定的竞业禁止义务，因此应当穿透审查行为人的职务、职责，从实质上把握高级管理人员的范围[3]。例如，对于公司、企业的中层管理人员，或者各类名目的总监、主管、负责人，以及受委托从事相应管理工作的人员等，应穿透审查其是否从事公司的重要管理职责，是否对公司负有竞业禁止义务，是否利用职务便利从事了与公司具有竞业关系的经营活动，最终作出合理判断。还有学者认为，凡是具体掌握所任职公司、企业生产、销售、采购等重要环节的重要职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为的能力，客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的人员，可以将其认定为实质意义上的高级管理人员[4]。

不过，在认定民营企业内部人员的犯罪行为时，应当考虑实际情况，坚持刑法的谦抑性原则，审慎入罪，保护民营企业人员的合法权益，避免出现“替罪羊”。

（三）客体的认定

从非法经营同类营业罪侵犯的法益来看，其包括（1）股东的财产权益；（2）国家对公司、企业的监管秩序；（3）公司、企业的自身利益（包括公司、企业价值的持续提升）；（4）公司员工、债权人的合法权益；（5）公司社会责任所承载的公共利益。

如果未侵犯法益，不能构成本罪，而只是违反了公司法的忠诚义务。例如，某公司通过股东会或董事会决议明确放弃某项目或业务，在此情况下，公司某高管私下继续承接该项目，尽管该高管实际经营了和任职公司相同的营业，但由于并未对公司和股东造成利益损失，也不应当构成非法经营同类营业罪。但是对于该违反忠诚义务的行为，仍然应承担有关的民事责任。

（四）客观方面的认定

1.经营行为的认定

在客观方面的认定上，所谓的“经营行为”既可以表现为非法自己经营，也可以表现为为他人经营。最常见的两种形式：一是以亲友之名经营，例如在(2020)鲁0611刑初95号案件中，纪某利用担任某科技发展有限公司经理的职务便利，通过实际控制的某网络技术有限公司、某商贸有限公司（两公司均以纪某妻子名义注册但由纪某实际负责），经营与其任职的科技发展有限公司同类的营业。并通过围标、串标和直接签订合同等方式，承揽了某公安局分局的工程，从中获取了巨额非法利益，法院最终认定其构成非法经营同类营业罪。二是以投资入股形式与他人合作经营，例如在(2009)济刑终字第2号案件中，包某利用其在担任某工程公司经理的职务便利，以他人公司名义，自己出资12万元收购了其所任职某工程公司参股的某监控公司股份，并利用某监控公司经营与其所任职的公司同类的营业，获取巨额非法利益，最终被法院认定构成非法经营同类营业罪。

不论是自己经营还是为他人经营，在经营的形态上一般表现为与其所任职的公司之间的横向竞争关系，这种竞争关系的主要特征是争抢客户资源和商业交易机会。但是也不能完全排除纵向交易关系，不过对于纵向交易行为，需要和攫取公司利益的贪利型犯罪加以区分。例如，在刑事审判参考案例第1087号祝贵财等贪污案中，祝贵财等人在出租公司房产过程中，不直接和承租公司签订合同，而是通过设立中间公司进行转租，从而赚取差价，法院最终认定祝贵财构成贪污罪，而非非法经营同类营业罪。在正常的公司或企业购销业务中，如果故意且无合理商业目的增设不必要的交易环节，表面上看似从事同类营业的经营行为，其实质目的是为了截取和控制所属公司或企业的财产。这种通过制造额外交易链路以获取购销价格差异的行为，并非真正意义上的市场竞争或业务拓展，而是一种变相手段，旨在隐秘地挪用或占有公司资产。因此，这类表面上的“非法经营同类营业”实际上是贪污或职务侵占的掩饰行为，应按照贪污罪或职务侵占罪的性质来处理。

2.同类营业的认定

至于“同类营业”的认定，不能拘泥于公司营业执照上登记的经营范围，而应当从实质标准进行判断。即行为人实施的行为是否夺取其所任职的公司的商业交易机会从而造成了不正当的竞争。例如，在刑事审判参考案例第1298号吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案中，吴小军非法涉足的业务领域被归类为“财务管理咨询”，然而，他所在公司的工商注册信息显示的经营范围主要集中在“投资管理”、“企业管理咨询”以及“利用自有资金对外投资”等方面，并未明确涵盖“财务管理咨询”。尽管如此，吴小军所在的公司之前也曾涉足类似的“财务管理咨询”服务。鉴于吴小军所开展的业务实质上与其公司业务有所重叠，他的行为应被视为非法经营同类营业，从而构成相应的刑事犯罪。

3.非法利益的认定

非法经营同类营业罪还需“获取非法利益”或“致使公司、企业利益遭受重大损失”方能立案追诉。前者针对国有公司、企业，后者适用于非国有公司、企业。之所以有不同规定，在于国有公司、企业的董监高人员除了负有忠实义务以外，还负有更高的廉洁义务；将犯罪主体扩展到非国家工作人员，主要是惩处行为人利用职务便利抢占、截取所任职公司的商业机会、客户资源等行为，故在入罪标准上有所侧重。

对于非法利益的认定标准，通说认为，应当按照经营所得利润与预期所得利润的标准来认定，由于利润的获得有一个过程，如果在非法经营过程的一半就案发，对于已获得的利润和预期所得利润均应计入非法利益的数额，至于预期所得利润则以犯罪未遂数额计算。而对于犯罪行为人是否最终取得非法利益则在所不问，只要非法经营的公司是由行为人实际控制的，即便尚未具体分配非法利益，也不影响该罪的认定。例如，在(2007)沪二中刑终字第164号案件中，法院认为，虽然虽然丁某出于某种考虑，个人并未从公司提取非法所得，公司获取的巨额经济利润均以挂账、虚列成本等方式列账，但在公司获利近600万元的情况下，丁某某个人是否获利，并不影响其行为构成非法经营同类营业罪的认定。