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    重划红线?公募基金、公募理财的广告可识别性执法指南解读
    2024.08.26 | 作者:邹野 | 来源:金融部

    依据《广告法》《互联网广告管理办法》等法律法规,国家市场监督管理总局制定并于2024年8月23日发布了《互联网广告可识别性执法指南》(“《指南》”)。

    根据立法说明,《广告法》对“广告”标识何时标、谁来标、怎么标等问题的规定过于原则,部分市场监管部门在具体办案中难以准确把握立法精神,出现机械执法或者“宽大无边”的情况;实践中也出现了一些互联网广告经营主体不标注“广告”甚至故意混淆广告与非广告信息、一些互联网广告发布者为了规避法律风险对所有商业信息一律标注“广告”等现象。

    针对上述或过严或过松的执行状况,《指南》应运而生。

    公募基金和公募理财作为仅有的两类可以公开募集的资产管理产品,可以通过广告进行宣传推介,因而除了遵守法律法规以及中国监督管理委员会(“证监会”)、国家金融监督管理总局(“金监总局”)的监管规则外,还应当遵守《广告法》以及市场监管部门关于广告的普适性规定(包括《指南》)。

    本文结合我们服务公募基金和公募理财客户过程中观察到的疑点、难点,简述《指南》的重点内容及其影响。


    需要说明的是,在贯彻落实国家关于金融消费者权益保护职责调整有关部署,由金监总局统筹负责相关工作,制定相关发展规划和政策制度、完善金融消费者权益保护体制机制、开展金融消费者教育等的背景下,我们注意到,公募基金和公募理财客户经常比较二者适用的法律及规定。因此,我们一文同时纳入二者。

     
     
    一、法律及规定梳理
     
    针对立法说明中提及的执行过松、过严的情况,《指南》列出了禁止性规定以及可以视为合法合规的情形(本文将其分别称之为“负面清单”和“正面清单”)。前者有助于企业避免踩雷;后者则又有助于降低企业合规成本。

    此外,《指南》还提出“市场监管部门在监管执法中发现互联网广告发布者初次违反互联网广告可识别性规定,危害后果轻微并及时改正的,可以依法不予行政处罚。”但金融机构显然不会就此放松合规要求。

     

    (一)负面清单
     

    既有法律及规定

    《指南》的梳理及解释

    《广告法》第十四条:

    ü广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

    ü大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

    ü广播电台、电视台发布广告,应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定,并应当对广告时长作出明显提示。

     

    第十条 市场监管部门应当依据《广告法》第十四条、《互联网广告管理办法》第九条等规定查处下列行为:

    ü对于竞价排名的商品或者服务,未显著标明(或者明确提示,下同)“广告”的;

    ü除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,对于通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式发布的互联网广告,未显著标明“广告”的;

    ü在新闻资讯、互联网视听内容等互联网信息内容流中发布广告,未显著标明“广告”的;

    ü发布其他不具有可识别性的互联网广告的。

    《互联网广告管理办法》第九条:

    ü互联网广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

    ü对于竞价排名的商品或者服务,广告发布者应当显著标明“广告”,与自然搜索结果明显区分。

    ü除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外,通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式的,广告发布者应当显著标明“广告”。

     
    (二)正面清单
     
    涉及的条款分别为《指南》的第七、八、九条。
     

    第六条

    广告发布者(或者自行发布广告的广告主,下同)可以通过文字标注、语音提示等方式,增强互联网广告的可识别性。

     

    通过文字标注方式的,应当显著标明“广告”。通过语音提示方式的,应当通过清晰的语音提示其为“广告”。

     

    第七条

    广告发布者、互联网信息服务提供者通过设置专门区域,并显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该区域内商业信息均为广告的,可以认定该区域内广告具有可识别性。

     

    网站、网页、互联网应用程序等通过显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该网站、网页、互联网应用程序等中的商业信息均为广告的,参照前款规定执行。

     

    第八条

    互联网广告具有下列情形之一的,可以认定具有可识别性:

    • 商品经营者或者服务提供者通过自有的网站、网页、互联网应用程序等,对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告的;

    • 商品经营者或者服务提供者通过互联网平台中拥有合法使用权的网络空间,对自己所销售的商品或者提供的服务发布广告,并且利用其账号名称、店铺名称等方式向消费者公开其商品经营者或者服务提供者身份的;

    • 商业广告属性显著,消费者易于识别的其他情形的。

     

    第九条

    构成广告的互联网直播营销活动,具有下列情形之一的,可以认定具有可识别性:

    • 播间运营者或者直播营销人员在直播营销活动中始终显著标明其为商品经营者或者服务提供者,或者消费者可以通过其账号名称识别其上述身份的;

    • 在直播页面显著标明直播内容为广告的;

    • 在直播过程中对广告时段的起止点作出显著标明或者明确语音提示的。

     
     
    二、合规要点
     
    (一)互联网视听内容中发布产品广告,应显著标明“广告”

    互联网视听内容等互联网信息内容流中发布广告的情况下,应当显著标明“广告”,否则市场监管部门将进行查处。

    需要提示的是,对于这一规定应当结合立法目的和《指南》的上下文综合理解。并非在互联网视听内容中出现产品广告,就一定要显著标明“广告”。例如《指南》罗列了若干可以豁免的情形(详见下文“(二)允许广告之方式的多元性”中的第三种情形)。


    (二)识别广告之方式的多元性

    第一,文字标注、语音提示等方式均被认可。以微信视频号为例,不仅限于在屏幕右上角打上“广告”二字这种方式,恰当的语音提示亦可。

    第二,区域标注的方式被认可。例如,在某网页或者某APP设置专门区域,并显著标明“广告”或者以其他方式明确告知该区域内商业信息均为广告的,可以认定该区域内广告具有可识别性,不必逐页或逐项标注“广告”,耗时耗力且影响页面的整洁、美观。

    第三,如果通过自有的网站或APP发布自己的公募基金或公募理财产品,或者是在非自有的联网平台中拥有合法使用权的网络空间对自己所销售的公募基金或公募理财产品发布广告,并且账号名称可以向消费者证明其服务提供者身份,均可以认定互联网广告中具有可识别性。在这方面,我们注意到一些机构此前涉及产品推介的微信视频号中未标注“广告”,《指南》或将为其解套(视具体情形而定)。

    第四,直播场景中可以通过身份识别、页面标明、时段起止点显著标明等多种方式进行广告识别、标注。


    (三)新闻“软文”行为需审慎

    1.直接发布公告应当显著标明“广告”

    在新闻资讯内容中发布广告的情况下,应当显著标明“广告”,否则市场监管部门将进行查处。公募基金、公募理财在与新闻媒体“合作”或者接受新闻媒体采访的时候,应当注意拿捏。

    至于推介产品、构成广告行为如何判断,可以结合其自身适用的监管规则判断。

    例如,对于公募基金而言,“基金销售,是指为投资人开立基金交易账户,宣传推介基金,办理基金份额发售、申购、赎回及提供基金交易账户信息查询等活动”;对于公募理财而言,理财产品销售行为包括“以展示、介绍、比较单只或多只理财产品部分或全部特征信息并直接或间接提供认购、申购、赎回服务等方式宣传推介理财产品”。

    2.不得变相发布广告

    《指南》十一条规定,“市场监管部门应当依法查处以新闻报道形式变相发布互联网广告的违法行为”,以及“新闻报道中含有相应商品经营者或者服务提供者的经营地址、联系方式、购物链接等信息的,应当作为认定以新闻报道形式变相发布广告的重要考量因素”。


    (四)附产品介绍的知识分享,应显著标明“广告”

    对于通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务,并附加购物链接等购买方式发布的互联网广告,应当显著标明“广告”,否则市场监管部门将进行查处。

    与之相关的是,如果前述知识分享发生于投教活动(公募基金监管规则中一般称之为“投资者教育”,而公募理财监管规则中有“投资者教育”、“金融知识教育宣传”等叫法)中,还应当遵守与之相关的金融监管规则、自律规范。

    例如,公募基金的投教工作遵守“中立性原则”,“不以宣传推销特定机构、特定产品、特定基金经理为目的”;公募理财的“金融知识教育宣传应当坚持公益性,不得以营销、推介行为替代金融知识普及与消费者教育”。


    (五)显著标明“广告”应确保“显著”

    以图片形式的公募基金、公募理财产品宣传单页为例,绝大部分单页会在右上角标注“广告”二字,而在市场上我们也发现有的宣传单页在右下角标注。考虑到并非所有阅读者都会阅读到最后一行,后者的做法可能有悖于《指南》所提“互联网广告应当具有可识别性,不使消费者产生误解”的立法目的。
     
     
    三、留意行业协会等的细化规定

     

    《指南》提出“行业协会、互联网平台经营者等可以依据法律法规以及本指南,制定行业规范、自律公约、团体标准或者企业标准,加强行业自律。”

    这方面,各地已有相关实践。例如,上海地区的《市市场监管局 市地方金融监管局等九部门关于进一步加强金融广告监管工作的意见》和《金融广告发布行业自律公约》、北京地区的《北京市金融投资理财类广告发布合规指引》。

    公募基金和公募理财后续应当继续关注中央及地方层面的此类文件。

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