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建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付工程价款的合同。发包人的主要合同义务是按照合同约定的时间和金额支付工程价款，承包人的主要合同义务是在合同约定的期限内向发包人交付符合约定质量标准的工程。如果承包人最终完成的工程质量不符合约定的标准，承包人除应承担相应的质量违约责任外，还要承担相应的减价责任，发包人有过错的，也应承担相应责任。

 

 

一、工程质量标准认定

 

建设工程质量是指在国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。一般而言，建设工程施工合同中都会对工程质量标准进行约定。《2017版施工合同范本》合同协议书的第三条即是“质量标准”，通用合同条款第5.1.1项约定：“工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。”承包人应当按照合同约定的质量标准向发包人交付工程。
 

如果建设工程施工合同中对于工程质量标准没有约定或约定不明的，根据《民法典》第510条规定的“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”，发包人和承包人可以通过达成补充协议的方式，对工程质量标准进行约定；如果不能达成补充协议的，可以按照合同相关条款或者交易习惯来确定工程的质量标准。

如果仍然不能确定工程质量标准的，根据《民法典》第511条规定的“质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”，应当按照强制性国家标准，即现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，来确定工程质量标准。

《工程建设国家标准管理办法》第2条规定，对工程建设勘察、规划、设计、施工（包括安装）及验收等通用的质量要求，应当制定国家标准。根据《实施工程建设强制性标准监督规定》第3条的规定，工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。国家工程建设标准强制性条文由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关主管部门确定。

住建部会同有关部门共同编制了《工程建设标准强制性条文》，包括城乡规划、城市建设、房屋建筑、工业建筑、水利工程、电力工程、信息工程、水运工程、公路工程、铁道工程、石油和化工建设工程、矿山工程、人防工程、广播电影电视工程和民航机场工程等部分。《工程建设标准强制性条文》的内容，是现行工程建设国家和行业标准中直接涉及人民生命财产安全、人身健康、环境保护和公众利益的条文，同时考虑了提高经济和社会效益等方面的要求，列入该《强制性条文》的所有标准都必须严格执行。

 

 

二、承包人的质量违约责任

 

建设工程施工合同中，承包人的主要合同义务是在合同约定的时间内向发包人交付符合约定质量的工程。承包人就其所交付的工程，应保证质量符合合同约定的标准，即承包人负有质量瑕疵担保义务。

所谓瑕疵担保义务，是指有偿合同中的债务人对其所作出的给付负有担保其权利完整和标的物质量合格的义务[1]。瑕疵担保义务分为权利瑕疵担保义务和质量瑕疵担保义务，权利瑕疵担保义务是指债务应担保债权人取得权利，不致因第三人主张权利丧失其标的物；质量瑕疵担保义务是指债务人应担保其给付标的物在质量方面符合法律规定和合同的约定，以保障债权人合同目的的圆满实现。[2]

如违反质量瑕疵担保义务，合同当事人应承担何种责任。《民法典》第582条规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因而合同义务人的质量瑕疵担保责任包括修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。

《民法典》第781条规定了承揽合同中承揽人的质量瑕疵担保责任，即“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第801条规定了建设工程施工合同中施工承包人的质量瑕疵担保责任，即“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”

综合上述两条规定，如承包人交付的工程不符合约定质量标准的，应当向发包人承担的质量违约责任，包括：

1.无偿修理。对于不影响工程使用安全和功能的轻微瑕疵，承包人应当进行修理，使工程符合约定的质量要求。如《建筑法》第60条第2款规定：“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”

2.返工、改建。返工是指为使不合格产品符合要求而对其采取的措施；改建是指在原有的基础上进行改造，以使其质量符合要求。对于承揽合同中承揽人交付的工作成果存在严重瑕疵不能满足定作人使用要求时，《民法典》第781条规定的承揽人所承担的质量瑕疵担保责任为“重作”。建设工程作为特殊的承揽标的物，其质量验收划分为检验批验收、分项工程验收、分部工程验收、单位工程验收。单位工程验收不符合质量要求，并不意味着分部分项工程验收不符合要求；在检验批验收或分部分项工程验收符合要求的情况下，没有必要“重作”，返工或改建是更为经济、合理的方式。

3.减少报酬。如果工程质量不符合要求，承包人履行了修理或返工、改建的义务，修理或返工、改建所产生的费用和工期由承包人承担，发包人应当按照合同约定支付工程价款。如承包人拒绝修理或返工、改建的，因承包人实际交付的工程质量不满足合同约定的要求，基于“按质论价”的原则，发包人可以要求减少支付工程价款。

4.赔偿损失。《民法典》第583条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”因工程质量造成发包人的其他损失，并不因承包人承担了质量瑕疵担保责任后而免除，承包人仍然应当赔偿因质量瑕疵所导致的其他损失。

 

 

三、承包人的减价责任

 

《民法典》第781条规定了承揽合同“工作成果不符合质量要求时的违约责任”，包括修理、重作、减少报酬、赔偿损失等。第801条规定了“施工人的质量责任”，但仅规定了修理或者返工、改建。根据808条规定的“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，应当认为，施工合同承包人的质量责任，除修理或者返工、改建外，也应当包括减少报酬和赔偿损失。《建设工程司法解释（一）》第12条作了进一步的明确，规定“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”有学者也将该条理解为是对承包人减价责任的规定。[3]

对于该条规定中的“质量不符合约定”的理解，有观点认为，“本条中‘建设工程质量不符合约定’应作广义理解，不仅包括工程质量不符合双方当事人约定标准，还应包括不符合国家对建筑工程质量强制性的规范标准等情形。”[4]

但对于《民法典》第781条中的“减少报酬”，是指“工作成果有瑕疵，而定作人同意利用的，可以按质论价，相应地减少所应付的报酬。”[5]“债权人发现标的物质量不符合约定，可有不同的救济手段，包括拒绝受领、解除合同，或者请求修理或更换，这时债权人不愿意接收不符合要求的标的物。如债权人认为标的物虽不符合约定，但仍不妨利用，并愿意接收利用，债权人还可以请求赔偿，也可以要求减少价款或报酬。减价作为一种违约救济手段，其适用必须以债权人同意接收不符合约定的标的物为前提。”[6]

就建设工程施工合同而言，如发包人要求承包人承担减价这一违约责任，必须要以发包人同意接收不符合约定的建设工程作为前提，如果发包人拒绝接收不符合质量要求的工程，则不能要求减价。而《民法典》第799条第2款和《建筑法》第61条第2款都明确规定，建设工程必须竣工经验收合格才能交付使用，未经验收或验收合格的，不得交付使用。对于不符合国家强制性标准的工程，不能满足安全及使用功能要求，法律严禁交付使用，发包人在无法接收并利用的情况，自然不符合主张减价的前提条件。

对于《建设工程司法解释（一）》第12条中的“质量不符合约定”，应当是指施工承包人完成的工程质量符合国家规定的强制性质量标准，但不符合施工合同中发包人对工程质量的特殊要求，如美观、鲁班奖等。发包人可以请求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，直到工程质量符合了合同约定的标准再行接收工程。如果承包人拒绝修理、返工或者改建，使得工程质量处于满足国家强制性标准，但不符合合同约定标准的状态下，发包人可以选择接收利用该工程，并有权请求减少支付工程价款。
 

对于减少工程价款的数额应当按照“按质论价”的原则进行确定。《2017版施工合同范本》通用合同条款第5.1.1项约定了工程质量要求，“工程质量标准必须符合现行国家有关施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定。”第1.4.3项约定：“发包人对工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准的，应当在专用合同条款中予以明确。除专用合同条款另有约定外，应视为承包人在签订合同前已充分预见前述技术标准和功能要求的复杂程度，签约合同价中已包含由此产生的费用。”

一般情况下，施工合同约定的价格中已经包括了双方对工程质量约定的特殊标准或要求所产生的费用，如果承包人完成的工程没有达到约定的特殊标准或要求的，发包人可以请求减少支付该部分所对应的工程价款。 

 

 

四、发包人的过错责任

 

承包人完成的建设工程质量不符合约定的，应当向发包人承担违约责任，但如果发包人对工程质量不符合约定存在过错的，也应承担相应的过错责任。

 

（一）发包人提供的设计有缺陷

《建设工程质量管理条例》第5条规定，建设工程活动应当坚持先勘察、后设计、再施工的原则。因此建设单位在进行施工发包前，必须先完成勘察和设计工作。建筑工程的设计承包单位对于设计的质量向发包人负责。《建筑法》第56条规定：“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。”

在设计完成后，建设单位根据设计的图纸编制招标文件进行招标或直接发包。在发包人与承包人签订施工合同后，发包人应当将设计图纸等基础资料移交给承包人，否则导致承包人无法正常施工的，相应的责任由发包人承担。《民法典》第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”这里的技术资料主要包括勘察数据、设计文件、施工图纸以及说明书等。发包人必须对其提供的技术资料的真实性、准确性和完整性负责。

为保障工程质量，法律规定承包人必须严格按照国家规定的质量标准、技术规程和设计图纸、施工图等技术资料进行施工。《建筑法》第28条第1款规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计。如果发包人提交的设计存在缺陷，承包人按照该设计进行施工，造成工程质量存在缺陷时，相应责任自然由发包人承担。在发包人承担责任后，可以向设计单位进行追偿。

《民法典》第776条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”故，承包人如在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，有义务向发包人提出，并要求发包人核实。如承包人未提出的，径直按照错误的设计图纸施工，造成工程质量缺陷的，应当认为承包人存在过错，并承担相应的过错责任。

对于发包人如何证明承包人发现了设计文件和图纸的差错，有观点认为，只要发包人能够证明设计文件和图纸的错误是一个有经验的施工承包商在施工过程中应当能够认识到的，但因疏忽大意没有认识到，即可认定承包人存在过错。但《民法典》《建设工程质量管理条例》都要求承包人发现设计文件和图纸的错误，方有义务告知发包人。即承包人“发现”错误是通知义务的前提，只要承包人没有“发现”，不论是客观上没发现还是因疏忽大意没有发现，均不应当承担责任。

 

（二）发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准

工程施工过程中所需要用到的材料和工程设备，可以是承包人自行采购，也可以由发包人供应，俗称“甲供材”，由发承包双方在施工合同中自行约定。《2017版施工合同范本》通用合同条款第8条对发包人供应材料和工程设备进行了约定，“发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一览表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点。”“发包人提供的材料或工程设备不符合合同要求的，承包人有权拒绝，并可要求发包人更换，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。”

工程建设过程中所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量和标准是否符合国家强制性标准，直接关系到工程的质量安全。如果发包人提供的建筑材料或工程设备不符合国家标准或合同约定，与建设工程质量缺陷存在直接因果关系的，自然应承担相应的责任。

但如果承包人未尽到检验义务的，则承包人也要承担相应责任，即相应减轻发包人责任。建筑工程所使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量，是关系到整个建筑工程质量的基础。承包人作为材料、构配件和设备的使用者，应承担检验的义务，以确保其质量符合标准和约定。

《建筑法》第59条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《民法典》第775条规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”《建设工程质量管理条例》第29条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商铺混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的不得使用。”

如果承包人不履行检验的义务，或者检验后发现不合格仍然使用了不合格的建筑材料、建筑构配件和工程设备，导致工程质量出现问题，承包人应承当相应过错责任。承包人负有的检验义务，是确保建筑材料、建筑构配件、设备质量合格的最后一道防线，因而承包人不能因发包人提供了不合格的产品为由，推卸其应承担的责任。

 

（三）发包人直接指定分包人分包专业工程

一般来说，建设工程施工合同项下承包人的义务，都应当由承包人自行完成。但是对一些大中型建设工程和结构复杂的建设工程，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包人在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包人，发挥各自的优势，这对提供工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都大有好处。[7]

《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”《民法典》第791条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”

可见，承包人可以将建筑工程主体结构以外的部分工作分包给其他单位施工，但承包人需对分包人完成的工作成果向发包人承担连带责任。鉴于此，承包人应当享有自主选择分包人的权利，以确保分包人的资金实力、技术能力、管理水平能够胜任分包工程的施工。这也符合“权责一致”的要求。

同时，分包工程本身即是施工合同项下应当由承包人完成的工作，其选择自行施工还是分包，以及分包给谁来施工，都应是承包人的自由。但工程实践中，往往有发包人出于一些考虑，直接要求承包人将分包工程分包给其指定的单位，而承包人也只能被迫接受。在这种情况下，承包人对于分包人的情况并不十分了解，分包给其施工也并非其本意。

发包人在合同约定承包人对工程进行总承包的情况下，强行干预承包人的分包事宜，存在过错，自然应当对由此导致的工程质量缺陷承担相应的过错责任。发包人承担的过错责任是对承包人责任的减轻，并非免除承包人应承担的责任。尽管发包人指定分包，但承包人仍然要审查分包人是否具有分包工程所必需的相应资质和能力，且负有进行总包管理的义务，故承包人仍要就分包工程承担相应责任。

 

[1]参见崔建远：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版，第269页。

[2]参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第629页-630页。

[3]参见韩世远：“减价责任的逻辑构成”，载《清华法学》2008年第1期；参见金晶：“《合同法》第111条（质量不符合约定之违约责任）评注”，载《法学家》2018年第3期。

[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第130页。

[5]参见最高人法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第126页。

[6]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（下册）》，中国法制出版社2020年版，第969页。

[7]韩世远：《减价责任的逻辑构成》，载《清华法学》2008年第1期。