引言
“流动性支持”常见于金融实践中，由流动性支持方（或“承诺方”）出具单方承诺或签署相关协议，在约定情形下向融资方提供资金，协助融资方履行债务清偿等支付义务。但由于“流动性支持”属于一种非典型增信措施，司法实践中对于其法律性质的认定存在不同观点，需要结合流动性支持文件的具体文义及交易实质进行判断。本文检索了司法实践中相关案例，就相关判决观点进行精炼及评析，并结合我们在资管业务中的实操经验，对上述问题进行分析，以供探讨。
《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”） | |
第三百八十八条 | 设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 |
第五百五十二条 | 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。 |
第六百八十一条 | 保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。 |
《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“《担保解释》”） | |
第三十六条 | 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。 第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。 前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。 第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。 |
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”） | |
第23条 | 【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。 |
第66条 | 【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。 |
第91条 | 【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。 |
案例一：珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）与中弘控股股份有限公司等借款合同纠纷案（案号：（2018）京民初58号） |
【案情简介】 2016年9月23日，珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）与三亚鹿湾实业有限公司（借款人）、大连银行股份有限公司北京分行（贷款人）签订《人民币委托贷款合同》。同日，中弘控股股份有限公司向珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）出具《承诺函》，承诺：“自大连银行股份有限公司北京分行向目标公司发放委托贷款之日起，至目标公司付清全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其他应付款以及融资服务协议项下应付的融资服务费、违约金及其它应付款前：（1）为目标公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其它应付款提供流动性支持，即被告中弘控股公司将为目标公司筹集资金以保证目标公司按时足额支付前述款项。……中弘控股违反本承诺函第一条任何内容的，东方景翌和大连银行股份有限公司北京分行有权要求中弘控股纠正其违反行为、并有权直接向中弘控股进行追偿、要求中弘控股代为偿还目标公司在本承诺函第一条约定中的应付未付款。未经东方景翌的事先书面同意，中弘控股不得亦不会以任何形式撤销、撤回、修改本承诺函及其项下之承诺”。 【法院观点】 北京市高级人民法院认为，中弘控股股份有限公司出具的《承诺函》系其真实意思表示，承诺为三亚鹿湾实业有限公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及《人民币委托贷款合同》项下其他应付款提供流动性支持。承诺中弘控股股份有限公司违反《承诺函》第一条任何内容的，珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）与大连银行股份有限公司北京分行有权要求其纠正违反行为、并有权直接向其进行追偿、要求其代为偿还三亚鹿湾实业有限公司在《承诺函》第一条约定中的应付未付款。故珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）依据《承诺函》之承诺要求中弘控股股份有限公司承担连带保证责任有合同依据。 【k8凯发天生赢家·一触即发总结】 在本案中，流动性支持文件中使用了“保证”等措辞，且根据《承诺函》内容，具有明确的流动性支持方（即承诺方）承担保证担保的意思表示。 |
案例二：中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案（案号：（2018）最高法民终867号） |
【案情简介】 2015年12月9日，河南中城建投资有限公司（转让方）与安信信托股份有限公司（受让方）签订《转让及回购合同》。同日，中国城市建设控股集团有限公司向安信信托股份有限公司发出《承诺函》，承诺内容为：“一、若《转让及回购合同》项下的甲方（河南中城建投资有限公司）依据《转让及回购合同》的约定，在向乙方（安信信托股份有限公司）回购股权收益权并支付回购总价款（含回购价款及回购溢价款）过程中的任一约定支付日/核算日/付款日（含提前回购日）之后3个工作日内仍未付款的；二、贵司按照《转让及回购合同》的约定未从河南中城建投资有限公司获得股权收益权回购价款和回购溢价款的。发生上述任一情形时，本公司将在贵行发出《股权收益权受让通知书》（附件一）后5个工作日内无条件收购贵司所持有的上述股权收益权，收购的价格为：（1）贵司受让股权收益权而支付的信托资金；及（2）该信托资金自信托计划运作起始日（若信托计划曾按约定支付收益，则自最近一次支付收益的收益核算日起。如未曾支付收益，则为该运作起始日，含当日）起按年化7.5%标准计算所得的收益。以上为无条件、不可撤销的承诺，本《承诺函》的内容是本公司的真实意思表示，出具程序符合我《公司章程》规定，且本《承诺函》一经作出，中国城市建设控股集团有限公司任何情况下均无权撤回。本《承诺函》于中国城市建设控股集团有限公司签章之日起生效，有效期至贵司实现上述《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款止，本《承诺函》自生效之日起即对中国城市建设控股集团有限公司具有约束力。《承诺函》履行期内，有任何争议，应协商解决，协商不了的，可向贵司所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。”中国城市建设控股集团有限公司认为该承诺是一般保证，其与安信信托股份有限公司应当是一般保证法律关系，即使构成单方允诺的民事法律行为，其亦仅应在《承诺函》约定的基础上承担责任。 【法院观点】 上海市高级人民法院认为，中国城市建设控股集团有限公司所作承诺系其单方允诺的法律行为，所承诺的是其以回购股权收益权的方式，偿付河南中城建投资有限公司所欠安信信托股份有限公司的全部股权收益权回购价款及回购溢价款。中国城市建设控股集团有限公司单方承诺为自己设定上述义务，系其真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，且该承诺已被安信信托股份有限公司接受。 最高人民法院认为，中国城市建设控股集团有限公司向安信信托股份有限公司出具《承诺函》，约定为保障安信信托股份有限公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建投资有限公司不回购安信信托股份有限公司的股权收益权，则由中国城市建设控股集团有限公司回购。从该约定中可知，中国城市建设控股集团有限公司在河南中城建投资有限公司未付款或者安信信托股份有限公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建投资有限公司无效果为前提。即，中国城市建设控股集团有限公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。故中国城市建设控股集团有限公司关于其与安信信托股份有限公司之间成立一般保证法律关系的上诉主张，不能成立。 在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中国城市建设控股集团有限公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建投资有限公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中国城市建设控股集团有限公司构成债务加入更为适宜。 【k8凯发天生赢家·一触即发总结】 本案中，最高院认为承诺方承担责任的触发情形是转让方“未付款”或受让方“按照约定未获得回购总价款”，承诺方不享有先诉抗辩权，故不能成立一般保证的法律关系，且综合判断承诺内容后最终将《承诺函》认定为债务加入。 |
案例三：中铁九局集团有限公司、中铁九局集团成都工程有限公司金融借款合同纠纷案（案号：（2019）最高法民终1487号） |
【案情简介】 2016年3月24日，山东省国际信托股份有限公司与中铁九局集团成都工程有限公司签订了《信托贷款合同》。 2016年3月28日，中铁九局集团有限公司向山东省国际信托股份有限公司出具《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》，同意中铁九局集团成都工程有限公司为配合新津县新平镇太平场社区（三期）建设工程向山东省国际信托股份有限公司融资3.5亿元。同时为保障项目信托贷款的到期安全性，中铁九局集团有限公司为本次信托贷款提供流动性支持，即到期回购剩余债权余额；该事项已通过公司内部审批，审批程序合法合规，因公司保密需要不便对外直接提供内部审批资料，特此说明。《中铁九局集团成都工程有限公司股东会决议》《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》加盖有中铁九局集团有限公司的公章。 2017年3月28日，山东金融公司将《信托贷款合同》项下债权（包括主债权、担保权利及由此派生或与此相关的其他权益）转让给北京广盛海创投资管理有限公司。 【法院观点】 最高人民法院认为，根据《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》，中铁九局集团有限公司承诺的“到期回购剩余债权余额”的义务，系明确为保障贷款到期的安全性，属于对贷款提供的增信措施，具有保证和债务加入的性质，且案涉贷款部分用于中铁九局集团有限公司太平场三期项目，案涉债权转让亦未加重中铁九局集团有限公司的责任，故一审法院认定山东省国际信托股份有限公司要求中铁九局集团有限公司依据《中铁九局集团有限公司关于向子公司提供的流动性支持的说明》，承担“到期回购剩余债权债务余额”的权利已经一并转让，判令其与中铁九局集团成都工程有限公司共同承担还款责任，并无不当。 【k8凯发天生赢家·一触即发总结】 本案中，最高院并未就流动性支持文件的法律性质作出明确认定，而是概括认为“具有保证和债务加入的性质”，故即使难以对流动性支持文件的法律性质加以判断，但也应基于公平原则及对债权人的保护，判定流动性支持方应按照流动性支持文件的约定与债务人共同承担还款责任。 |
综合上述规定及案例，我们简要总结如下：
除了《担保解释》和九民纪要外，“流动性支持”行为未在立法中明确其性质，司法实践中通常结合流动性支持文件的具体文义及交易实质进行判断，通常可归类为“保证担保”“债务加入”或“独立的合同支付义务”。
根据《民法典》第六百八十一条以及《担保解释》第三十六条第一款的规定，当流动性支持文件中含有承诺方承担保证担保的意思表示时，则该流动性支持行为可被认定为保证担保；根据《民法典》第五百五十二条以及《担保解释》第三十六条第二款的规定，当流动性支持文件中含有承诺方愿意加入债务或与债务人共同承担债务的意思表示时，则该流动性支持行为可被认定为债务加入；根据《担保解释》第三十六条第三款的规定，若承诺方的意思表示难以解释为保证或债务加入的，应当将其认定为保证。此外，若“流动性支持”不构成或无法认定为保证或债务加入的，该流动性支持文件具有兜底性质，存在被认定为独立的合同支付义务的可能。我们结合相关法律法规及其理解与适用、司法实践等内容，对“保证担保”“债务加入”及“独立的合同支付义务”的判断因素进行了简要总结，以供参考：
保证 | 债务加入 | 独立的合同支付义务 | |
措辞及文字表述 | 存在较为明显的保证含义，或有保证期间的约定 | 存在“加入债务”“共同承担”等表述 | 不存在前两种意思表示的明确表述或表述上无法界定是否构成前两种意思，但存在如“协调”、“督促”等其他义务 |
目的及真实意图 | 主要为原债务人的利益 | 承诺方有直接/实际的利益 | 约定了独立的权利义务 |
是否具有从属性 | 与原债权债务之间具有从属性 | 债务加入成立的前提是原债权债务关系的有效存续，为并列关系而无主从或附属关系 | 不存在或无法判断是否存在据以依附的主债权，属于承诺方另行承担或者新构建的支付义务 |
承担数额 | 保证人约定的承担数额往往是主债务人未履行或不能履行的差额部分，对于要承担的数额具有或然性 | 债务加入人连带承担原债务数额，具有确定性 | / |
承担范围 | 保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和实现债权的费用 | 债务加入承担的范围一般以加入之时原债务的内容为限 | / |
义务履行顺位 | 一般保证只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任；连带责任保证在主债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任 | 无先后顺序，债权人可以直接要求原债务人或承诺方履行债务 | 无先后顺序，甚至存在多份协议，流动性支持文件无法明确对应哪笔债权债务 |
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