构成洗钱罪，要求行为人实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的行为。因此，认定构成洗钱与否，前提是查明上游犯罪的犯罪所得及其收益范围。但目前的司法实践中，走私罪犯罪所得的认定标准不统一。有观点认为应将走私获利或者减少的支出认定为走私犯罪所得，具体计算上，在走私货物、物品无法被扣押或者不便扣押情况下，以走私的实际获利数额来追缴犯罪所得，在走私行为人拒不交代获利数额的情况下，采用同时段、同种商品的市场平均售价减去该商品成本价的方法计算犯罪所得。[1]也有观点认为，根据“不使任何人从犯罪中受益”的法则，应按“多不退、少要补”原则最大化处理，即销售价格高于私货真实价格的，应认定销售价格为违法所得；销售价格低于私货真实价格的，应以司法机关审定的私货真实价格为违法所得。[2]在部分案例中，司法机关则将走私货物物品的完税价格认定为违法所得[3]。此外，也有部分案件，司法机关将偷逃税款金额认定为违法所得予以追缴。[4]而在目前检索到的走私洗钱案件中，多数案例是将销售走私货物所得价款作为违法所得，少数案例将走私货物的货值作为违法所得。

尽管将销售走私货物所得价款认定为走私犯罪所得的观点是实践中的主流观点，但明确走私罪犯罪所得，首先要厘清犯罪所得概念和认定标准。参考两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿，死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条，“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’”。根据这一概念，犯罪所得应当限于通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的财产。

1.非涉税走私中违法所得的认定

在非涉税走私即走私禁限类物品的情况下，由于此类物品本身无法通过合法途径入境流通，无论是否缴税，行为人都无法在境内合法拥有货物所有权，行为人是通过走私行为才得以在境内违法获得该货物、物品。因此，该货物、物品系通过实施犯罪直接获得的财产，符合犯罪所得的定义。

至于犯罪所得是按照货物、物品的完税价格、销售价格还是获利金额来认定，参考司法解释对侵犯著作权罪，生产、销售伪劣产品罪等犯罪违法所得数额的认定规则，经营性犯罪的违法所得数额指的是扣除合理成本之后的净利润金额。走私禁限类货物的收益如前所述也是通过销售实现的，从违法所得产生的方式来看，属于经营性犯罪，在计算其犯罪所得时需要扣除相应的成本。

2.涉税走私中违法所得的认定

对于涉税走私即走私普通货物、物品罪而言，普通货物、物品本身就能够合法入境流通，如果走私行为人在入境时如实缴纳税款，则可以在境内合法拥有相应货物、物品的所有权，通过涉税走私，行为人直接获得的只有所偷逃的税款，因此对涉税走私中违法所得的认定宜限定于所逃税款。

一是，偷逃的税款不直接表现为收入的增加，而是经营成本的减少，因此，其隐含在出售走私货物的获利中，行为人对出售该批货物的全部获利进行《刑法》第191条规定的五种洗钱行为的，则可以将全部的偷逃税款均认定为洗钱数额；若仅对部分获利进行了上述操作，则可以按比例认定洗钱数额。[5]

二是，根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第23条规定“在办理走私犯罪案件过程中，对发现的走私货物、物品、走私违法所得以及属于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪侦查机关应当及时追缴，依法予以查扣、冻结”。该司法解释将走私货物、物品与违法所得、走私工具并列，可见，走私犯罪的违法所得并非所走私的货物、物品。

三是，从上下游犯罪量刑均衡的角度考虑，作为下游犯罪的洗钱犯罪，其量刑原则上不应重于上游犯罪。对于非涉税走私而言，其犯罪金额按照货物、物品本身的价值来认定，因此，该类犯罪一般不会出现上下游犯罪量刑失衡的问题。但对于涉税走私来说，由于货值大于偷逃税款金额，如果走私普通货物、物品罪犯罪金额按照偷逃税款金额来认定，洗钱罪金额按照货值认定，容易发生上下游犯罪量刑失衡的情况，按照偷逃税款的金额来认定犯罪所得，则可以防止这一问题的发生。

【争议案例】

康强洗钱案[6]

被告人康强明知南通＊＊石油化工有限公司内销售走私柴油牟利，仍向吴洋冰（已刑处）等人购买走私柴油4车共计109.64吨，并驾驶苏F2＊＊＊＊、苏F6＊＊＊＊油罐车将其运输到南通等地加价销售，赚取差额利润，掩饰、隐瞒吴洋冰等人走私犯罪所得柴油的来源和性质，涉案柴油价值共计人民币703054元，其中被告人康强非法获利人民币5500元。

检察院认为被告人康强明知是走私犯罪所得，为掩饰其来源和性质，通过收购、运输、销售等方式，协助将财产转移，其行为构成洗钱罪。

陈小明、徐凯等走私普通货物、物品、洗钱案[7]

被告人李＊＊飞明知石松彪（已判决）、被告人陈小明、徐凯等人走私过驳货物运至泰州境内码头卸货、销售牟利，仍应石松彪要求介绍“安全码头”卸货。2019年1月，被告人李＊＊飞为赚取高额介绍费，先后两次介绍“安全码头”即泰兴过船港，以“工业砂”名义卸货、分运，从而为石松彪等人转移、销售走私白糖提供了便利，帮助掩饰走私白糖的来源、性质。经泰州海关关税部门核定，两次走私白糖合计偷逃应缴税款人民币7823883.37元。被告人李＊＊飞非法获利9万元人民币。

被告人李＊＊飞明知是走私犯罪所得，为掩饰其来源和性质，协助将财产转移，其行为已构成洗钱罪。

课题组观点：涉税走私即走私普通货物、物品的，犯罪所得应指偷逃的应缴税额。非涉税走私即走私禁限类货物、物品的，犯罪所得应采用净利润的计算方式，而不应将整体价值都评价为犯罪所得。

要区分是直接购买走私货物还是二手购买。一手购私行为不构成洗钱罪，二手购私行为存在较高的被认定洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的风险。

（一）一手购私的一般不构成洗钱罪

一手购私行为仅构成间接走私，如果金额未达到走私罪立案标准的，则不构成犯罪。具体理由：

1.即便认为走私的普通货物是犯罪所得，在刑法第155条已将此种情形拟制为走私的情况下，应直接适用该规定

刑法第155条是法律拟制，即以拟制的方式将原本是走私下游环节的间接走私行为规定以走私罪论处，在已有法律拟制的情况下，应直接适用该规定。目前，实践中向走私人直接收购走私货物的行为绝大多数是适用刑法第155条，认定构成间接走私，这也是实践中的主流观点。根据法律拟制的一般原理，在适用法律拟制的情况下，数额未达到立案标准的，应当认定不构成犯罪，否则将违背法律拟制的初衷。

实践中对于一手购私行为择一重处断的做法，也有待商榷。

【争议案例】

刘承杰洗钱案[12]

法院认为：被告人明知他人走私红油而向其收购，因未达走私普通货物罪立案标准（判决书未载明税额，但根据货值66500元推测税款未达走私普通货物罪立案标准），最终法院认定其构成洗钱罪。

课题组观点：在已有法律拟制的情况下，应直接适用该规定，认定为走私行为，不应择一重处，如果数额未达立案标准的，不构成犯罪。

2.购私行为并未产生资金洗白的作用，未侵犯洗钱罪法益

购私者向走私人购买走私货物、物品并提供用于购私的资金账户，该行为没有发生资金洗白的“化学变化”，未侵害金融管理秩序，亦未影响司法机关的追究活动，未侵害洗钱罪的保护法益，不应以洗钱罪论处。[13]

（二）二手购私有可能被认定为洗钱罪

即便主张走私的货物不属于犯罪所得的论者[14]，也认为一手购私人是通过购买行为获得的货物，在该购买行为已被拟制为走私行为的情况下，货物符合犯罪所得的定义，二手购私可以构成洗钱罪或掩隐罪。

由于购买行为本身可以起到掩饰、隐瞒的效果，向间接走私人购买走私货物的，可以根据二手购私人主观明知的情况（包括推定明知的情形），认定其构成洗钱罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。[15]

因此，在二手购私的情况下，存在较高的被认定构成洗钱罪的风险。但由于二手购私行为距离直接走私行为较远，因此，应重点关注推定明知的成立是否确实，即证明二手购私人是否明知货物系上游卖家自直接走私人处购得，或明知系犯罪所得的证据是否充分，是否有相反证据可以推翻该推定。

走私从本质上讲是一种非法国际贸易活动，而国际贸易的特征之一就是货物与资金循环往复的跨境流动。具体表现为行为人通过初期向境外支付货款，走私进口相应货物后在境内销售，再将销售所得价款投入下一期贸易中，或是行为人通过初期投入资金从境内购买或生产货物，将货物走私出境后从境外回收货款，再将销售所得价款投入下一期贸易中。由于走私多涉及低报价格，实践中走私行为人多通过对敲支付[20]等方式跨境支付走私货款。如果有证据证明协助进行对敲支付的地下钱庄等主体明知货款系上游犯罪所得，则可以认定协助跨境支付的主体构成洗钱罪，这一点实践中基本不存在争议，争议较大的是走私行为人以对敲等方式跨境支付货款是否可以构成洗钱罪。

主张构成洗钱罪的观点认为，通过“地下钱庄”“对敲支付”等方式将走私货款进行非法跨境转移支付，实质上切断了资金链路，对走私所得的来源和性质起到了掩饰、隐瞒的作用，增加了对走私资金和违法所得司法查处的难度，在符合对上游走私犯罪主观认知条件的情况下，有必要作为洗钱行为予以打击。

主张不构成洗钱罪的观点则认为，通过“地下钱庄”等途径单纯支付走私货款的行为是走私行为的组成部分，不应单独评价为洗钱罪。

课题组观点，通过对敲支付等方式将走私所得用于跨境支付货款，可以构成洗钱罪。具体理由：

1.将走私所得用于购买支付货款，本质上看还是将犯罪所得价款转换成了货物，实现了赃款的“化学变化”，具备洗钱的本质特征；

2.尽管支付贸易货款本身是贸易活动的必要组成部分，但是支付贸易款并不必然使用走私所得，该行为并非完全依附于走私犯罪行为而存在，行为人在可以使用合法款项的情况下反而使用走私所得支付货款，可以反映出其具有掩饰隐瞒犯罪所得来源和性质的目的；

3.以非法方式跨境支付货款，会造成资金断点，切断原有资金链路。例如在对敲支付的场合，人民币资金和外币资金分别在境内、外形成独立的清算循环，使得原有资金链路被切断。

实践中，不乏以“地下钱庄”“对敲支付”等方式支付货款被定罪的案例。例如，中国人民银行深圳市分行通报的“凌某走私普通货物、洗钱案”[21]中，凌某通过地下钱庄、对敲支付等方式跨境支付货款，最终被认定为自洗钱。对于此，从辩护的角度来看，对于自洗钱者，应重点关注在案证据是否足以证明其所支付的货款是否属于走私所得，如果有证据证明系合法款项，则不构成洗钱罪；对于他洗钱者，则应当关注证明对上游犯罪明知与否的证据。如果证据显示协助跨境支付者主观上并不了解走私相关情况，没有收取明显高于市场平均价格的手续费，则难以认定构成洗钱罪。