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伴随着政府负债监管政策的变化，基础设施项目投融资模式也在不断发展变化，目前市场上较为常见的有FEPC模式、投资人+EPC模式、基金模式等多种不同的投融资模式，不同投融资模式中所需关注的合规侧重点有所不同，但也存在共同的部分。本文从本所服务的大量基础设施投融资项目所面对的不同合规问题中选取了部分常见的合规要点，结合相关规定、案例及项目场景等不同维度进行简要分析，供读者参考。

在基础设施项目投融资中，因资产端业主方的付款期限、投资收益率/利率与资金端投资者的分配频率、资金成本等安排存在无法完全匹配的情况，为解决该等冲突，实践中另一交易主体施工方通常会在项目投资过程中进行贴息，其中较为常见的操作方式之一便是支付“权利维持费”的方式，即付费方根据约定就其在行权期内就金融机构所享有的某项基础资产享有优先购买权/回购权，为维持该等优先购买权/回购权，付费方需向金融机构支付相应的权利维持费。目前实操中用于设置权利维持费的基础资产通常包括金融机构所持有限合伙企业LP份额、项目公司股权等资产/权益等。具体而言，在交易结构中设置为：一方（通常为施工方）与金融机构进行约定，在项目投资期间，施工方享有优先购买金融机构所持基础资产的权利，为持续享有该权利，施工方需在一定期限内向金融机构支付一定金额的费用。

根据本所律师所查询的（2021）最高法民终35号、（2018）京民初233号案等案件的观点，法院通常认定权利维持费的安排不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。其中，对于权利维持费对价是否公允问题，根据（2021）京0108民初27858号案、（2023）津02民终77号案的观点，法院通常认为权利维持费的设定系商业行为，应当按照双方当事人的合同约定认定权利维持费金额。因此，我们认为，基于某项资产/权益的优先购买权设置权利维持费不违反法律、行政法规的强制性规定，权利维持费的金额可以由双方约定。

但提示大家关注的是，实操中对于权利维持费的设置可能被认定为支付义务性质，也可能被认定为一种选择权利。在本所律师所查询的（2021）最高法民终35号案中，法院认定权利维持费不违反法律、行政法规的强制性规定，但根据整体交易结构（包括投资人入股目标公司、股权回购、股权约束性安排等方面的内容）认为符合“明股实债”的基本法律结构。而在本所律师所查询的（2019）京02民终4684号案中，法院认为付费方将股权购买价款及股权购买选择权维持费足额支付后，才能享有标的股权，故购买价款及股权购买选择权维持费的支付是付费方的权利而非强制性义务。我们认为，该案件体现了将优先购买权对应的权利维持费支付视为付费方的权利而非义务的观点，即付费方有权选择是否行使优先购买权，在付费方并未足额支付权利维持费时，法律后果通常为付费方无法享有优先购买权，而不会被要求强制履行支付义务。

根据本所在实操中关注到的各方机构需求以及结合司法实践中的法院观点，我们认为在权利维持费相关安排中需要重点关注以下几个方面：（1）项目投融资属性。根据上文所提及的司法案例，根据权利维持费的具体设置不同，可能被认定为属于付费方的义务或是权利，从而可能在一定程度上影响项目的投融资属性认定；（2）实践中，用于设置权利维持费的基础资产通常为股权、合伙企业份额，需要关注基础资产对于付费方而言是否具有经济价值、基础权利是否具备完整、独立、可转让等特点，以避免权利维持费设置的公允性、稳定性出现风险。

本所此前发出的《基础设施项目投融资模式》一文中曾简要介绍在基金模式中，资金进入路径大体为：金融机构发起设立资管产品，并将募集的资金投资于业主方主导或者施工方主导的基金载体，由基金载体最终用于项目的开发建设。金融机构主要依赖于基金载体的其他投资者远期实缴或者主导方安排相关主体收购基金份额或者承诺差额补足等方式实现退出。其中，在施工方主导的基金模式下，金融机构资金的退出由施工方保障，即由施工方认缴基金份额并承诺远期实缴，基金以施工方远期实缴的资金向金融机构进行分配实现金融机构的退出。

远期实缴相关问题的裁决在司法审判中具有不确定性。结合以往我们服务施工方、金融机构关注的重点，围绕有限合伙人实缴出资义务、有限合伙人之间以及有限合伙人与合伙企业之间的关系认定等内容，我们认为在司法实践中远期实缴安排可能存在以下几种可能：

1、认定构成合伙关系，施工方负有出资义务

根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十五条之规定，有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。据此，LP应当遵循《中华人民共和国合伙企业法》履行实缴出资义务，无论是GP还是LP均有权提起诉讼要求未能实缴出资的LP履行约定的实缴义务。若司法机关采取这一观点进行判决的，判决结果可能为要求承担远期实缴义务的LP即施工方应向合伙企业履行实缴出资义务。

2、认定构成投资关系，施工方不负有出资义务

若合伙企业为备案的基金的，根据本所律师查询到的相关案例，法院可能认为合伙型基金不但是有限合伙企业也是金融产品，虽然按照《中华人民共和国合伙企业法》的规定有限合伙人对其出资有实缴义务，但是按照金融产品的法律关系来看，投资方实缴出资属于金融产品投资行为。若司法机关采取这一观点进行判决的，判决结果可能为根据合伙协议的约定要求未实缴LP即施工方承担未能履行出资义务的违约责任，但不会强制其承担补缴出资义务。

3、认定构成借贷关系

根据本所律师查询到的相关案例，存在法院穿透实质直接将合伙型私募基金中LP之间的关系认定为借贷关系的可能，该情形下法院可能判定《合伙协议》因明股实债的虚假意思表示而无效，进而导致实缴出资义务无法追溯，而只能根据实质借贷法律关系的具体情况进行判决。司法实践中认定是否属于“名为合伙，实为借贷”时，主要判断是否符合“共同经营、共担风险、共享收益”的合伙性质,并结合个案具体情况，例如：是否存在收取固定利润、保本保息、到期返还投资本金的约定；合伙人是否有实际参与经营管理的行为；协议中是否有合伙的真实意思表示等因素综合考虑认定其实质的法律关系。

对于土地一级开发，在法律、行政法规甚至部门规章层面并没有明确及统一的定义，在相关规定以及实践中，土地一级开发经常与土地储备等表述混合使用。比如，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》规定“本办法所称土地储备和一级开发（以下简称土地储备开发）是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为”。鉴于实操中多混用土地一级开发、土地储备，本文暂不予以具体区分。

自2010年以来，监管部门对于土地一级开发投融资的监管逐渐趋严。2010年2月，银监办发[2010]54号《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》规定，信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。土地储备贷款是指向借款人发放的用于土地收购及土地前期开发、整理的贷款。2012年12月，国土资源部、财政部、人民银行、银监会联合发布的国土资发[2012]162号《关于加强土地储备与融资管理的通知》要求建立土地储备机构名录，并通过设立融资规模控制卡的举措，进一步规范土地储备机构的商业银行贷款，并明确规定“土地储备机构确需融资的，应纳入地方政府性债务统一管理，执行地方政府性债务管理的统一政策” “列入名录的土地储备机构可以向银行业金融机构贷款”。同时期，财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布财预[2012]463号《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》规定：“不得授权融资平台公司承担土地储备职能和进行土地储备融资，不得将土地储备贷款用于城市建设以及其他与土地储备业务无关的项目。”

2016年2月，国土资源部、财政部、人民银行、银监会联合发布财综[2016]4号《规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（以下简称“4号文”），规定自2016年1月1日起，各地不得再向银行业金融机构举借土地储备贷款。新增土地储备项目所需资金按规定纳入政府性基金预算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内，通过省级政府代发地方政府债券筹资解决。还规定土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担，各类城投公司等其他机构一律不得再从事新增土地储备工作。土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩。

2017年05月28日，财政部发布的财预〔2017〕87号《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（以下简称“87号文”）规定，“储备土地前期开发”不得作为政府购买服务项目。

根据4号文的规定，我们认为，土地一级开发项目的主体应当是自然资源主管部门下设的土储机构，其他主体包括社会投资人等均无法作为项目开发主体。由前述土储机构通过招投标模式选择土地一级开发项目的社会投资人作为承建主体，由其负债相应的土地平整、拆建等工作，相关工作完成后交由土储机构收储，土储机构向其支付费用。在该种模式若不涉及地方政府隐性负债等特别情况的前提下，并不违背法律法规的强制性规定，是较为常见的模式。

但若金融机构作为社会投资人参与并向土地一级开发项目并提供资金的，则一般会受限于上述限制性规定。不过，目前部分地区出台了具有地区特色的相关规定，似乎有突破该等限制规定的空间。如广州市于2023年出台《广州市支持统筹做地推进高质量发展工作措施》，其中规定“一、支持先做地后储备。按做地和土地收储相分离的原则，将土地整理各项前期具体工作，包括选址论证、勘测定界测绘、征收补偿、拆除清表、管线迁改、绿化迁移、土壤污染调查、场地围蔽看管、产权注销、“七通一平”、环评影响分析、历史建筑保护、考古勘探调查等工作独立开展，待形成净地后向土地储备机构申请交储。”、“五、支持做地主体融资。鼓励金融机构通过贷款、企业债、公司债等其他金融工具对做地主体予以做地资金支持。鼓励社会机构设立做地专项基金，支持做地主体融资。”按照广州市的该文件，做地不同于土地收储，金融机构可以直接向做地主体提供贷款，用于征收补偿、拆除清表、“七通一平”等做地工作。对此问题，我们后续将持续予以关注。