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资产服务信托在困境地产项目中的法律实践（上）

作者：k8凯发天生赢家·一触即发金融部

经过近些年地产行业的市场调整，各金融机构对于困境地产项目的处理和应对都已有所积累。本文意在结合笔者亲历的几个通过服务信托争取突围以及已经突围的困境项目，与相关从业者及法律同行一同探讨及交流此话题，并尝试对服务信托在此类运用场景中尚待明确的部分法律问题进行讨论分析，以抛转引玉。

但仍不免要啰嗦的是，局限于本文几位作者的专业能力以及文章的篇幅，若文中有错误或待进一步完善的事实或观点，欢迎联系笔者批评指正。

一、服务信托制度——回归信托本源

（一）服务信托的概念与特征

随着近年来监管对于信托公司回归本源的大力倡导以及房地产领域频频暴雷的境况，服务信托的价值逐渐受到重视和肯定，尤其是服务信托在近期地产困境项目的大量实践，进一步证明了服务信托基于其自身的制度设计在此类交易中的重要价值。

关于服务信托的概念起源，2017年原银监会出台的《信托业务监管分类试点工作实施方案》中提及信托八大业务中，亦未将服务信托列入其中。但自2018年以来，服务信托的概念在各类监管规范或公开讲话中被频频提及，在2018年信托业年会上，中国银保监会副主席黄洪着重强调要发展以“受托管理”为特点的服务信托业务，明确服务信托的含义是指“以信托财产独立性为前提，以资产账户和权益账户为载体，以信托财产安全持有为基础，为客户提供开户/建账/会计、财产保管/登记、交易、执行监督、结算/清算、估值、权益登记/分配、信息披露、业绩归因、合同保管等信托运营类金融服务的信托业务。”[1]

银保监会在2019年12月出台的《中国银保监会关于推动银行业和保险业高质量发展的指导意见》中提出“信托公司要回归‘受人之托、代人理财’的职能定位，积极发展服务信托、财富管理信托、慈善信托等本源业务。”2020年，银保监会在《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》（“《资金信托新规》”）中进一步明确“服务信托业务，是指信托公司运用其在账户管理、财产独立、风险隔离等方面的制度优势和服务能力，为委托人提供除资产管理服务以外的资产流转，资金结算，财产监督、保障、传承、分配等受托服务的信托业务。”而在现今广泛流传的信托“新三类”中，亦将（资产）服务信托列入其中。

2022年，多家信托公司陆续收到《关于调整信托公司信托业务分类有关事项的通知》（“《信托业务分类通知》”），根据该通知的规定，资产服务信托是指“信托公司依据信托法律关系、接受委托人委托并根据委托人需求为其量身定制托管、风险隔离、风险处置、财富规划和代际传承等专业信托服务”。与该通知一并附随的信托公司信托业务分类释义中，对资产服务信托进一步进行了说明和补充，有兴趣的读者可以自行查阅相关内容或本文之尾注。

本文所讨论的服务信托实则属于其中的三级分类中的“企业市场化重组受托服务信托”，为方便理解信托业务的整体分类，可参阅信托业务分类的下述框架图：

为便于大家更好地理解资产服务信托，可通过对比大家常见的资产管理信托了解资产服务信托的一些区别于资产管理信托的特征：

（二）困境地产业务中发展服务信托的现实意义

正如大家所见所闻，近年来地产行业暴雷不断，集团破产危机频出，金融机构因地产企业暴雷而产生的不良资产规模增长迅速。一方面，债权人为顺利退出，纷纷“抢查抢封”，一定程度上加剧了地产行业的“踩踏效应”。然而，在当前的宏观形式之下，如被肆意拍卖变卖原本只是存在流动性风险的优质资产，由于拍卖过程中的价值折损，地产企业的困境将更难化解。那么，如何在不影响优质资产盘活的同时，又能够将各债权人的债务有效安置，成为眼下亟待解决的问题。

而服务信托，在平衡各方利益的同时，可以多维度发挥信托的制度优势以及信托公司的经验优势，推进困境项目的解决。在服务信托介入困境地产项目的中，当委托人将标的地块或项目公司的股权合法合规地进行信托交付后，该财产将成为独立的信托财产，一定程度上可以避免或缓冲其受到集团企业实质合并破产的不良影响，使得标的地块得以继续开发和建设；同时，就信托公司而言，因信托制度的制度优势，更有利于委托人对于信托财产的控制与管理，规避因委托其他主体可能存在的道德风险；其次，信托制度下信托受益权灵活分配的特征，以及信托公司在受益账户管理、信息披露、财产分配等多领域的经验优势，将债权人、股东等权利主体的权利类型转为为信托受益权之后后，可以将纷繁复杂的债权清偿顺位问题，通过结构化安排予以妥善安置；最后，得益于信托公司在地产业务积累的项目管理经验以及风险处置经验，在此类项目中可进一步发挥其专业优势。

二、困境地产中服务信托的常见应用场景

通过以上介绍，我们结合当前市场中较为常见的服务信托案例，将服务信托在困境地产中发挥重要功能的场景大致归纳为下述几种：

（一）通过设立服务信托实现资产的破产隔离

在过往的地产融资模式中，金融机构常以“股+债”模式（见图2）进入某地产集团公司下属的项目公司，而项目公司通常会以其持有的并处于开发阶段的标的项目向金融机构提供抵押担保。当地产集团整体运营状况不佳，并出现破产风险的情形下，如该项目公司与该地产集团旗下的其他各关联公司之间存在法人人格高度混同或区分各关联企业成员财产的成本过高情形时，可能触发启动关联企业实质合并破产[4]程序，例如北京市第一中级人民法院在（2020）京01破申530号民事裁定书中裁定“方正集团与产业控股、北大医疗、信产集团、资源集团之间法人人格高度混同，区分各关联企业成员财产的成本过高，对其合并重整有利于保护全体债权人的公平清偿利益，方正集团管理人的申请具有事实和法律依据，异议债权人太平资产的异议理由不能成立，应对方正集团等五公司进行实质合并重整”。而一旦进入实质合并破产审理阶段，根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第36条规定[5]，虽然金融机构原享有的股东借款债权并没有灭失，但实际获偿的时间和获偿金额亦将因破产程序的开展而受到不利影响。

为解决此困境，金融机构将项目公司“去集团化”则显得十分重要，此时引入服务信托将项目公司及抵押地块与地产集团从形式上隔离开来，一定程度上能够规避抵押物作为破产清算资产进入到破产程序之中。此外，从司法强制执行来说，由于债权及其附属的担保权利以及及项目公司的全部（或绝大部分）股权已经作为信托财产转移至信托，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2020修正）》第二条的规定，“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”。因此，从外观上看，信托公司（代表服务信托）持有了相应的股权及抵押权，可以防止被法院采取保全措施，在程序上能够排除后续的司法保全对项目重组带来的法律障碍。但需要提示的是，对于陷入困境的地产项目来说，往往大部分资产已经被查封保全，因此为设立服务信托，尚需通过和解、协调及其他适当方式解除法院的查封措施。

在此类交易结构模式下，根据《信托法》第十二条[6]《中华人民共和国企业破产法》第三十一条[7]、第三十二条[8]、第三十三条[9]等规定，需重点关注是否构成对个别清偿情形以及破产管理人的撤销权行使问题，信托计划中委托人层面对于信托财产管理权的分配等问题，本文下篇将对该等法律问题另作分析。

（二）补充增信

当项目公司出现经营不善，还款逾期等种种情形时，债权人往往希望通过增加抵押担保方式获得增信，但在实际操作中，对于非金融机构而言，抵押登记并非易事，尽管在国土资源部在《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》中明确规定:

“3.完善建设用地使用权抵押机制。放宽对抵押权人的限制。按照债权平等原则，明确自然人、企业均可作为抵押权人依法申请以建设用地使用权及其地上房屋等建筑物、构筑物所有权办理不动产抵押登记。合理确定划拨建设用地使用权抵押价值。以划拨方式取得的建设用地使用权依法抵押，其抵押价值应根据划拨建设用地使用权权益价格设定”。

但是，在实务操作中，并非所有企业都可以实现“抵押登记自由”。以深圳为例，结合我们近期与深圳地区不动产登记中心的咨询沟通，如要以深圳地区的在建工程进行抵押登记的（深圳地区虽不禁止办理在建工程抵押登记，但实际成功办理完在建公司抵押的案例极少），需抵押权人具备贷款资质，而这一要求对于非金融机构债权人而言，将成为一个较为棘手的问题，需通过委托代持人代为持有抵押权，并通过一系列协议约定控制代持人。但代持效力是否最终可以获得司法实务的认可以及代持人本身的道德风险，都将成为委托抵押模式项下的不可避免的痛点。即使就金融机构而言，亦可能存在类似问题，例如金融机构与其他资金方通过设立平台公司向项目公司提供贷款的，即使金融机构可以作为抵押权人办理登记，但对于其他资金方而言，出于维护自身利益考虑，可能拒绝直接将抵押权登记在金融机构名下，而平台公司却因缺乏相关资质无法作为抵押权人进行抵押登记，由此陷入僵局。

在此类情形下，可以发挥信托公司较全面的金融牌照优势，将平台公司持有的债权作为信托财产用以设立信托计划，信托计划作为债权人接收新增的抵押担保，并完成登记，同时将平台公司或平台公司的股东（即金融机构与其他资金方）作为受益人，当触发抵押担保情形时，平台公司作为委托人可向信托公司发送指令，要求行使抵押权，并就行权后获得的财产向平台公司股东进行分配。

（三）地产企业破产重组债务过程中的有序分配

当地产企业陷入困境，但仍希冀于重整计划盘活企业的，还可通过设立重整信托计划的模式，实现“全部资产有序用于清偿债权”的目标，将全部资产转至信托计划，并且根据不同债权人的债权性质，确定对应的受益权份额，尤其是在困境地产中常见的担保债权与建设工程款项的优先顺位问题上，如全部通过执行或者执行异议程序推进的，其效率将大大降低，同时也会滞缓项目进程。

比如，将困境地产企业中各类债权设计成不同类别的信托受益权，既可以作为一种债务处置方式，也有利于盘活具有回款希望的资产，同时还可在其中引入新投资人及盘活资金，推动困境地产项目的处置或盘活。在国民信托为中科建设开发总公司破产重整项目设立的国民信托凤凰1号中，中科建设重整信托计划即有类似运用，依法优先的职工、税收及社保类债权人将直接获得现金清偿，而有财产担保债权人、建设工程价款优先债权人、普通债权人则作为信托计划受益人取得相应信托受益权份额。有财产担保债权人仍在相应担保财产范围内获得优先受偿，该等债权在相应担保财产的管理处置收益中优先分配；建设工程价款优先债权人，将依法在对应工程折价或者拍卖的价款优先受偿；普通债权人获得普通信托受益权，劣后债权人获得劣后级信托受益权[10]。 

但在此类交易模式的适用中，亦需关注信托计划的管理与运用中是否列明具体的财产处置方案，避免将司法难题变相转到信托层面，从债务清偿向债务无限展期的方向发展。

（四）破产重整过程中非核心资产的剥离

当地产企业处于破产重整过程中，涉及核心资产与非核心资产的处置问题，较之于具体地块、房产等核心资产而言，非核心资产，例如地产企业的应收账款、不良债权、投资股权等资产往往情况复杂、短期内不具备处置操作可能性。

对此情况，北大方正破产重整项目提供了一定的参考思路。根据公开资料显示，北大方正破产重整项目中引入的服务信托模式，在投资人收购核心资产后，方正集团将具有历史遗留问题的待处置资产设立服务信托，并以各债权人作为受益人，享有信托收益。一方面，可以实现核心资产与待处置资产的隔离，既解决了投资人希望核心资产与待处置资产的剥离收购，又确保待处置资产未被仓促处理导致价值贬损严重；另一方面，通过他益信托的设计，将债权人设为受益人，既是对于债权人债务清偿的积极反馈，同时债权人亦可以将信托受益权[11]转让或出质给其他主体，且相较不良资产债权的转让，信托受益权无需受让人投入过多精力与资源，因此也更能加速债权人本身的资金周转能力，但与此同时，如何确保信托受益权对外转让或质押行为有效性，例如服务信托之信托受益权的受让方是否必须具备合格投资者资质，受益权转让或质押行为是否需进行登记，如何登记等问题也需予以关注。

以上，本篇所言大致列举了服务信托在困境地产项目中可以发挥“用武之地”的几个场景，但在具体的交易结构安排以及项目落地过程中，仍有不少问题在当前的司法实践中并不明确，本系列文章的中篇及下篇拟结合笔者的一些思考对实际操作中的具体问题展开分析，届时敬请指正。

注释：

[1]中国信托业协会：《新时代、新使命、新征程——2018年中国信托业年会在北京召开》http://mp.weixin.qq.com/s?src=/Content/2022/12-04/11×tamp=1647740869&ver=3687&signature=97qRBF*LnzISm96OmD1YjIYxxjsDsfXR9UozVtLGmWunSesNAMPUr78gtuyqVUqT6JXPcNrxC0Eb*d6S4eeM1aRsN3jrUNvMJ8MlNlTq5VAeiuAezcdVNVjQGOBkrPv7&new=1  

[2]指《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）。

[3]参考《资管新规》“三、 资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，公司、公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。依据金融管理部门颁布规则开展的资产化业务，依据人力资源社会保障部门颁布规则发行的养老金产品，不适用本意见。”以及《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》“公益（慈善）信托、家族信托不适用《指导意见》相关规定。家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。”虽然并未明确服务信托是否属于监管范围，但明确了公益信托、家族信托不列入适用范围，结合服务信托的特征，倾向于认定为不适用《资管新规》，但仍需监管意见的进一步明确。

[4]《全国法院破产审判工作会议纪要》第32条.关联企业实质合并破产的审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。

[5]《全国法院破产审判工作会议纪要》第36条，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。

[6]《信托法》第十二条委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。”

[7]《企业破产法》第三十一条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

[8]《企业破产法》第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

[9]《企业破产法》第三十三条 涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

[10]上海第三中级人民法院出具的（2020）沪03破307号之一破产案件民事裁定书显示“本重整计划核心要点如下：（一）依托信托计划，有序接纳中科建设全部资产，保障资产全面偿债为维护债权人合法权益、确保重整后资产管理盘活工作高效开展，引入信托公司并通过其设立信托计划，中科建设既有资产将通过纳入专属、独立信托计划的方式仍保留在重整体系内，避免出现资产外流。同时，鉴于根据审计评估情况中科建设已经资不抵债，为实现“全部资产用于清偿债权”的目标，将对中科建设出资人权益进行调整，使权益归属债权人，即中科建设原有出资人中科院行管局将对其持有的中科建设全部股权进行权益调整，全部无偿划转至信托计划……（三）全体债权人的债权通过取得信托受益权份额等方式获得处置，同时最大程度争取短期内现金清偿小额债权在中科建设全部资产纳入信托计划的过程中，中科建设债权人的债权将通过获得现金或信托受益权份额的方式处置。依法优先的职工、税收及社保类债权人将获得现金清偿。有财产担保债权人、建设工程价款优先债权人、普通债权人取得相应信托受益权份额。其中，有财产担保债权人仍在相应担保财产范围内获得优先受偿，该等债权在相应担保财产的管理处置收益中优先分配。建设工程价款优先债权人，将依法在对应工程折价或者拍卖的价款优先受偿。普通债权人获得普通信托受益权，劣后债权人获得劣后级信托受益权。同时，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利将继续依法享有，不受本重整计划的影响。取得信托受益权的债权人作为受益人，通过由全体受益人组成的受益人大会，参与信托计划重大决策并获得信托利益分配。信托公司作为信托计划受托人对信托财产进行科学高效的管理，并向受益人大会负责。同时，中科建设将最大程度争取短期内现金清偿小额债权。在条件具备的情况下，向建设工程价款优先债权人、有财产担保债权人、普通债权人中每一位债权人就其不超过15万元（含本数）范围内的债权进行现金清偿，并相应调减所获信托受益权份额。”

[11]《信托法》第四十八条 受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外。

*本文由k8凯发天生赢家·一触即发金融部合伙人邓伟方，律师于家浩、张楚奥撰写

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