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九民会议纪要中的信托实务操作新看点（下篇）

作者：龙海涛 李凯伦

在《九民会议纪要中的信托实务操作新看点》（下篇）中，k8凯发天生赢家·一触即发将就信托实务中常见的股权投资、互联网金融等创新业务，以及诉讼和执行等相关法律问题进行解读，分设权益篇-公司那些事、创新业务篇-创新的贷款/融资与支付和诉讼篇-纠纷的解决与思考三个部分，结合《会议纪要》相关内容，分析信托实务操作中相关法律问题和风险。

权益篇-公司那些事

随着交易模式多样化和复杂化，信托公司作为信托产品的受托人亦通过设立的信托产品开展了大量的股权投资、类股权投资等权益类投资业务。特别是随着房地产行业的整体调控，监管部门对于房地产融资业务信托产品的监管尺度逐步收紧，传统房地产融资模式受到了更多的限制，故信托公司尝试在房地产领域采用股权投资的方式设计信托产品。此外，传统基金投资模式也逐渐引入信托领域，真实股权投资的信托产品补充了投资者的投资选择。

本次《会议纪要》的发布，对于股权投资信托业务实践中可能涉及的“对赌协议”的效力与执行、股东出资加速到期及表决权、股权转让、公司人格否认、有限责任公司清算义务人的责任、公司为他人提供担保、股东代表诉讼等问题进行了明确，以规范司法实践中对于相应问题的审判标准。本文中，将结合《会议纪要》的规定着重对信托公司开展股权投资业务中涉及的“对赌”安排、表决权的设置与股东出资加速到期的避险、公司法人人格否认三个方面进行简要的梳理。

一、“对赌”安排

讨论信托产品项下“对赌”交易的前提是此类“对赌”交易属于真实股权投资范畴，不会因“假对赌”等原因导致其损害金融秩序、房地产管理秩序、市场秩序及其他社会公共利益等法定无效事由而存在被认定为无效或存在合规性问题的风险。基于此，在设置任何具有“对赌”交易属性的方案时，应首先考量“对赌”交易属性是否属于或能够解释为真实的权益性投资，还是仅为“假股真债”的交易模式，进而评估交易合规性风险和合同效力风险。

信托业务实践中，因资金端需求，且受制于投资周期（如房地产项目开发进度及销售去化）等因素，往往房地产股权投资类信托产品的期限无法覆盖至被投企业（即《会议纪要》中的“目标公司”，下同）清算，或虽然能够覆盖清算期，但为合规性考量和信托产品销售目的而设置明确的退出路径及期限以保障信托资金的最终退出。就其他非上市公司股权投资项目而言，部分信托产品也会参考基金模式设置投资期和退出期安排，并就资金退出方式在信托文件或公告中进行披露。故信托产品投资退出通常会依赖于设置“对赌”安排（包括部分房地产股权投资类信托产品中与之类似的模拟清算安排）的设置。在目前实践操作中，“对赌”安排主要包括如下几种形式：（1）投资方与被投企业的股东或者实际控制人，或该等主体指定的第三方进行“对赌”；（2）投资方与被投企业“对赌”。其中，对于投资方与被投企业的股东或者实际控制人“对赌”而言，基于2010年最高人民法院“海富投资案”（案号：（2012）民提字第11号）的审理结果，该种“对赌”形式项下投资方与被投企业的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，投资方要求被投企业的股东或者实际控制人，或其指定的第三方履行“对赌”支付义务的，应认定为有效。但对于投资方与被投企业“对赌”的模式，“海富投资案”中确立的投资方与被投企业“对赌”无效的基本准则在近年来的司法实践中已出现个案中相反判决（如2019年江苏省高级人民法院的“扬锻对赌案”（案号：(2019)苏民再62号））的情况，故司法实践中对于这一“对赌”模式的效力问题存在不确定性。

《会议纪要》第5条【与目标公司“对赌”】中，明确了“投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持”，即肯定了投资方与被投企业“对赌”的有效性可能，重新明确了司法审判准则。但对于上述“对赌协议”的执行，《会议纪要》亦作出了相应限制性规定，即：投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求；“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

上述规定实际设置并构成了与目标公司“对赌”的一系列限制，而此类限制性条件将进一步使“假股真债”或模拟清算等交易安排在信托公司拟进行的直接与目标公司“对赌”交易缺乏可操作空间，而对于常规、真实股权投资而言，也要求此类退出方式完全符合《公司法》的相关规定，从而使得信托公司在此类交易结构设计过程中，应从根本上转化交易思路和交易方案的设置方式。

此外，目前信托业务实践中，存在着对被投企业特定资产（或其收益权）投资并通过“对赌”方式实现退出的业务模式，基于《会议纪要》对于“对赌协议”效力认定原则，我们倾向于认为在不存在法定无效事由及损害被投企业债权人利益的前提下，该等交易模式可参考股权“对赌”交易判断其效力，但此类交易更需要关注其方案的合规性。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：在信托业务实践中，为避免“对赌协议”被认定为无效，目前通常采用与被投企业其他股东或其他关联方“对赌”的方式实现股权投资退出，在该等交易模式下，股权退出主要依赖于被投企业其他股东或其他关联方远期收购股权的方式，但应特别关注“对赌”与“预分红”或“调用资金”等交易方式的区别，不得通过“对赌”交易抽逃出资或损害资本维持原则。《会议纪要》的颁布，为与被投企业“对赌”“正名”，一定程度上为信托公司在后续开展股权投资业务时采取与被投企业“对赌”的方式提供了司法实践领域的理论支持。但在实务操作过程中，需着重关注退出时被投企业资金来源的合法合规性及履行相应的法定程序，避免被认定为抽逃出资、损害被投企业债权人利益的风险，事实上与目标公司直接安排“对赌”条款，在实践操作层面仍然存在较多限制。

二、表决权的设置与股东出资加速到期的避险

作为财务投资者，信托公司开展股权投资业务，通常不会参与被投企业的实际运营，为履行受托人职责保障信托产品投资人利益，信托公司往往会在公司治理层面，特别是股东会、董事会层面对表决事项、表决权设置相应的安排，以确保其股东权利的行使及维护其股东权益。

根据《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”就股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，司法实践中存在不同的观点。部分法院认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”部分法院理解，该条司法解释仅允许在合理限度内对利润分配请求权等自益权作限制，并不涉及表决权等共益权的限制。（参见2017年浙江省杭州市余杭区人民法院《金为良与沈树荣公司决议效力确认纠纷一审民事判决书》（案号：（2017）浙0110民初4686号）。也有部分法院认为股权表决权虽为共益权，但股东表决权具有一定的特殊性，通过公司章程或股东会决议对瑕疵出资股东的表决权进行合理限制是有必要的。（参见2012年南京市中级人民法院《梁大力与南京云帆科技实业有限公司、俞苗根等股东会决议效力纠纷民事判决书》（案号：（2012）宁商终字第991号）。

《会议纪要》第7条【表决权能否受限】中明确，“股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”

此外，信托业务中由于资金分期募集的交易特征，可能涉及逐步完成股东出资义务的情形。鉴于《会议纪要》第6条【股东出资应否加速到期】明确，就特殊情形下“债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的”可在司法实践中得到支持。由于信托产品的股权登记制度在我国并未有效设置，信托财产可能因此面临管理、运用风险，且该种以信托财产承诺出资行为本身也可能存在合规性及商业风险，而信托公司固有资金也可能涉及相关争议。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：在信托业务实践中，信托公司（作为受托人）开展股权投资业务时，普遍存在先行认缴但不实缴被投企业注册资本的交易安排，为避免投后管理过程中产生争议（特别是持股比例低于1/3的情形），建议在相关交易文件及被投企业章程中明确针对股东表决权的设置（如一致决事项、一票否决权、差异化表决权等），以避免公司治理风险及失去对被投企业的控制。对于该等表决权事项的调整应符合公司法和公司章程的相应规定。若存在股权代持情况的则应就交易稳定性以及股权实际出资人是否同意交易约定等事项进一步予以确认。

此外，为避免出现募集资金不足以履行实缴出资义务的情形出现，以及规避股东出资加速到期风险，建议在相关文件中明确受托人代表信托产品履行出资义务，以及规定较长的实缴出资期限。同时，就募集资金不足的情况设置调减认缴注册资本或转让相应股权的交易安排，明确受托人以信托财产为限承担法律责任。通过上述避险条款的设置，配合以对资金募集的进度安排，以控制股东出资加速到期的风险。

在对于合伙企业的投资中，也可相应参考股权投资的类似交易模式，但应同时关注关于私募投资基金管理的相关规定。

三、人格否认之殇

法人人格否认制度，又称“揭开公司面纱”，是《公司法》中的一项重要制度。公司人格独立和股东有限责任是《公司法》的基本原则，公司财产独立、以自己的名义从事民商事活动、以其全部资产对公司债务承担责任是公司法人人格独立的主要体现。

在信托业务实践中，除传统的股权投资外，部分信托公司（作为受托人，代表信托产品）采用设立全资子公司的模式或通过设立上下两层SPV的模式开展相关交易。在该种交易模式下，需格外关注所设立全资子公司的独立人格问题，避免出现法人人格混同的情形。

我国《公司法》中公司法人人格否认制度规定于《公司法》第20条、第63条，但对于滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司利益，《公司法》并未进行明确的规定。在司法实践中，法院通常以公司与其股东或关联方人员、业务、财务等方面交叉或混同导致各自财产无法区分来判断公司是否丧失独立人格，构成人格混同（如最高人民法院指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”），但对于法人人格混同的界定及相关责任的承担并未建立统一的标准。《会议纪要》就此进行了具体的界定与规范，并对构成法人人格混同的三种情形（即“人格混同”、“过度支配与控制”及“资本显著不足”）进行了细化规定。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：信托公司在开展相关股权投资业务时，应遵守《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》（银监发[2008]45号），并参照《会议纪要》第10条【人格混同】规定规范其股东行为，切实做到与被投企业财产分离、收益区分及规范财务记载，以避免导致与被投企业构成人格混同。信托公司作为受托人应谨慎处理和规范与被投企业之间开展的关联交易，参照《会议纪要》第11条【过度支配与控制】规范其股东行为，避免出现与被投企业，或被投企业与信托产品，或受托人控制的其他信托产品项下所设企业间的利益输送、资金抽调或不规范关联交易，以避免导致与被投企业构成人格混同。

此外，对于“资本显著不足”，目前信托公司采用的股权投资模式中，计入公司注册资本的资金金额可能远少于公司实际运营所需资金，存在通过匹配股东借款等方式向被投企业提供运营资金的情形，为避免被认定为《会议纪要》中所述“资本显著不足”，信托公司在设计相关交易结构时，应合理设置交易方案，避免被投企业负债无法得到有效清偿。同时，在信托公司与其他交易主体合作的业务中，也应该特别关注该等交易主体是否存在“恶意”并可能导致公司人格否定情形出现。就存在此类风险的项目而言，建议穿透核查公司股权结构以充分评估交易风险。

创新业务篇——创新的贷款/融资与支付

随着信托公司房地产业务的强监管影响及互联网金融的快速发展，信托公司正在越来越多的介入互联网金融、消费金融、供应链金融类业务，包括与第三方机构进行合作开展助贷类、联合贷款类业务，并开拓以提供相关服务为目的的服务信托类业务等。该等业务涉及信托公司自行发放贷款、与第三方助贷或联合贷款机构合作提供融资、为消费者提供资金收付服务、参与以票据作为支付手段的供应链金融等交易，以及与融资租赁公司、保理公司开拓合作业务等事项。《会议纪要》对借款合同、票据业务等相关内容的论述和释明对于信托公司开展此类创新业务具有一定指导意义，有助于规范创新业务形式和把控创新尺度。

一、金融借贷的认定与利息

1、金融借贷和民间借贷的区分

《会议纪要》在“关于借款合同”一章提纲挈领地点明“要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准”。对于借款类纠纷的审判思路首先是从金融借贷与民间借贷的区分出发，以区分贷款性质属于金融借贷还是民间借贷而适用不同的裁判规则及受保护的利率标准。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款所规定的适用范围，“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”不适用民间借贷的相关规定，因此从贷款主体资质的角度理解，区分金融借贷与民间借贷需首先判断贷款主体是否属于“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”。从这一强调将金融借贷与民间借贷予以区分对待的原则来看，贷款主体是否属于有放贷资质的金融机构将可能直接影响司法裁判的最终结果。

实践中，“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”主要指银保监会监管的银行、信托公司。其他具有发放贷款资质的金融机构还包括消费金融公司、财务公司等（这里并未包括小额贷款公司、融资租赁公司及保理公司等）。在以银行或信托公司作为贷款人向借款人提供借款的传统金融借款模式项下，贷款主体单一，其性质为典型的金融借贷。伴随着互联网金融业务的迅速发展以及P2P业务的整顿，联合贷款业务、助贷类业务同样被金融机构所关注，《会议纪要》对民间借贷的规范力度将可能“驱使”市场主体转向寻求与具有放贷资质的金融机构主动开展更多的合作业务。对于信托公司而言，反而应当更加注意甄别合作机构的基本情况及交易安排的合规性问题。

就目前呈现一定程度增长趋势的互联网金融类业务，信托公司与第三方合作机构（合作机构通常为不具有放贷资质的主体）合作开展“助贷”，或与具有贷款资质的主体开展“联合贷款”，均可能涉及第三方主体参与贷款活动的情况。《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函[2017]141号）等规定已经严格要求银行业金融机构不得与无放贷资质的机构共同出资发放贷款，《会议纪要》的该次区分实际上再次强调了发放贷款的主体资质问题。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：对于金融机构而言，在涉及与第三方合作机构进行合作发放贷款的情况下，规范与合作机构开展贷款合作的业务模式不仅是为满足监管部门的合规性要求，同样也将影响司法裁判中对贷款利率适用的认定、甚至借款效力的认定（例如，在极端情况下，不具有贷款资质的第三方合作机构触碰现金流或不规范的进行业务操作，将可能被认定为“职业放贷人”，由此不仅将直接导致借款合同效力风险，甚至可能涉及相关交易主体因被认定为“非法放贷”，而存在承担相应刑事责任的风险，使交易稳定性面临负面舆情的不利影响）。因此，信托公司开展“助贷”、“联合贷款”或与融资租赁公司、保理公司的合作业务时应严格避免交易模式被认定为向第三方合作机构提供从事放贷的资金，避免与无贷款资质第三方合作机构联合发放贷款，尤其注意现金流划付路径，关注对合作机构的尽职调查和管理，主要包括：（1）合作机构的基本情况、负面舆情信息；（2）合作机构的获客模式、业务模式、现金流划付路径；（3）与合作机构在交易文件中设置明确的权利、义务、责任边界等。

2、金融借贷中利息的认定

对于金融借贷，《会议纪要》第51条【变相利息的认定】着重对“变相利息”进行规制，其明确金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。此外，《会议纪要》虽区分金融借贷与民间借贷适用不同利率标准，但并未对分别适用何种利率计算方式予以明确，而对于借款合同案件的整体精神是“降低融资成本”。

在监管层面，《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函[2017]141号）规定“各类机构以利率和各种费用形式对借款人收取的综合资金成本应符合最高人民法院关于民间借贷利率的规定”、“应要求并保证第三方合作机构不得向借款人收取息费。”而从《会议纪要》及既往司法裁判情况来看，虽区分对待金融借贷及民间借贷的利率管控标准，但也绝非对金融借贷“任其发展”。即目前《会议纪要》虽在利率标准方面认可金融借贷不适用民间借贷利率红线的直接约束，但并不意味着对于金融机构变相高利贷款予以支持，金融借贷利息仍应控制在符合监管政策及规范操作的范围之内。对于利息合理性的认定可以从利息“名义”的构成、利息收取主体、利率标准三个层面进行判断。

在司法实践中法院将充分考虑收取其他服务费用的合理性（包括是否实际提供相应服务，该等服务是否与借款人支付的对价相匹配等），并就其是否实际损害了借款人的利益、金融机构是否存在不规范操作等情况予以考量，不排除该等费率最后被计入综合融资成本的可能。此外，关于利息计算的方式也需要予以关注（例如是否考虑本金提前还款情形等），避免变相提高贷款利率、损害借款人利益情形出现。

就利率标准而言，无论是既往部分司法审判案例还是《会议纪要》精神，虽确认了不直接适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的年化24%及36%的利率红线，但并不意味着金融机构利率可以无限度上浮。在《会议纪要》出台之前，各地法院对金融借贷是否也应参照民间借贷利率要求理解不一，尽管多数案例在贷款人为有放贷资质的金融机构的情况下认为金融借贷的利率不受年化24%及36%的民间借贷利率限制，允许金融机构与借款人之间就利率的计收方式和计收标准在金融监管政策规定的范围内进行协商约定，但如“中银消费金融有限公司与XXX金融借款合同纠纷案”（案号：（2018）赣0203民初1581号）及“方正东亚信托有限责任公司与武汉汽车公园投资管理有限责任公司等借款纠纷之执行复议案件”（案号：（2017）鄂执复58号）中，法院均参照了民间借贷利率的保护上限即年利率（包括各项利息、违约金等）年化24%进行计算，对超出部分未予保护。此外，《最高人民法院印发<关于进一步加强金融审判工作的若干意见>的通知》（法发[2017]22号）明确，“金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》（整治办函[2017]141号）更为明确了关于民间借贷利率适用的合规性要求。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：在信托公司开展的互联网金融类业务中，第三方合作机构因进行客户获取、配合贷款管理等方面的事项，普遍存在收取一定费用的情况，且其他参与交易的合作机构可能存在收取保险金、担保费等情况。基于合规性要求，该等费用通常纳入借款人利息利率考量标准，或由合作机构通过与当次贷款业务相隔离而单独收取，或纳入金融服务费费率考量标准向受托人收取。结合前述判断标准，虽然《会议纪要》对金融机构不适用民间借贷利率红线进行了确认，但为避免被认定为损害借款人利益，在实践操作中金融机构通常仍会将综合融资成本（综合考虑包括贷款利息、各项费用、罚息、违约金等）控制在年化36%以下。信托公司在实际操作中应根据该项法律风险，合理设置循环期、摊还期、结构化比例等交易要素。我们同时建议在相关交易文件项下明确禁止合作机构违规收取息费，以及综合考虑合作机构收取保险金、担保费的实际情况，设置合理的贷款利率标准和计算方式。

二、“职业放贷人”的认定与非法放贷的合规风险

随着贷款合作业务监管力度的增强，信托公司在从事互联网金融类业务的过程中需同时注意合作方业务模式的合法合规性问题，避免因其在司法审判中被认定为“职业放贷人”而遭遇讼累，影响交易稳定性、企业商誉和利润。

“职业放贷”主要指签订合同将事实上的借贷关系粉饰为买卖、融资、保理、服务法律关系的行为，因存在高利息、高费用、易演化为“套路贷”等法律问题。实务中，“职业放贷人”包含两个群体：民间专门发放高利贷的个人或机构，或是以投资、担保、融资租赁、信息咨询公司等名义专向个人或其他企业发放贷款的一般工商企业。《会议纪要》第53条为“职业放贷人”进行了明确定义：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

关于职业放贷人的认定和“严打”风向在此前的司法解释和各地文件中均有体现。2019年10月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》明确，无资质的放贷人以超过年化36%的实际年利率放贷，2年内10次放贷以上“或构成非法经营罪”。《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发[2018]10号）规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。2018年11月16日，浙江省高院等七部门达成共识，形成《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法[2018]192号），明确了“职业放贷人”的条件。浙江、江苏、河南、辽宁、宁夏等多地法院已推广“职业放贷人名录”制度，各省市的司法机关的具体的认定标准虽略有差异，但基本以近二年或三年内特定个人或企业的诉讼次数、涉及标的规模来判断该主体是否为“职业放贷人”。

除政策法规层面，近年来，在司法实务中被认定为“职业放贷人”的案件数量也逐渐增多，尤其在2019年以来呈明显上涨趋势。值得注意的是，随着P2P监管渐趋严格，近一年陆续出现从事消费金融业务或互联网金融业务的公司被认定为“职业贷款人”的案例。例如，垫富宝投资有限公司因被认定为“职业放贷人”而在一系列诉讼中均否定了交易合同效力，垫富宝投资有限公司主张因此并未全部得到法院支持（案号：（2018湘0702民初4106号）、（（2019）湘07民终484号）、（2018湘0702民初3920号）、（2019川1302民初3358号）），杭州融易宝商务信息咨询有限公司（案号：2019赣03民终454号）因被认定为无资质从事放贷业务而被判决借款合同无效。除此之外，由于对保理、融资租赁公司等行业的监管力度加大，不排除从事融资、担保、保理、租赁、典当业务的公司所签订的合同因涉及职业放贷而被判处无效的风险。

随着“职业放贷人名录”和确认标准的不断明确化，一旦被认定为职业放贷人，此类机构的放贷行为就会被认定为从事非法金融业务活动，其签署的借款合同、担保合同等法律文件存在因违反国家效力性强制性规定而被认定为无效合同的可能，合同中约定的高额利息、相关费用以及其他约定权利将不能得到法律保护，从而导致进一步经济损失。一旦被加入地方法院的职业放贷名录，不但面临商誉受损、负面舆情等经营危机，也会因违规经营而遭遇行政监管，乃至牵涉刑事诉讼与处罚。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：信托公司在与合作方开展互联网金融业务时，应密切关注金融监管的最新动态，包括不断更新的“职业放贷人名录”。除此之外，更应审慎核查合作机构的资质、业务类型、业务模式、中后期管理方式（尤其关注是否存在暴力催收或对借款人构成骚扰的情形）、投诉与负面舆论等情况，实行名单制管理，以判断和控制相关的经营风险，避免因与助贷合作机构合作，或对保理公司、融资租赁公司融资，而牵涉其不规范的经营业务，引发非法放贷问题。只有提前做好合规审查、风险控制及预警措施，才可避免相关争议为业务开展带来负面影响。

三、票据与信托

在互联网金融领域，信托公司除了以贷款人角色参与互联网金融业务以外，部分信托公司利用信托制度“资产隔离、破产保护”的优势设立服务信托为客户提供资金支付、消费服务等金融服务。同时，陆续出现利用创新的“区块链”技术，参与供应链金融业务的创新型业务模式。在面对具有创新背景和情景的交易结构与交易方案，可能会涉及规定不明确的地带，但任何交易约定和安排均不应以牺牲项目合规性为前提，合规性隐患通常将形成争议解决中的争议焦点，进而可能构成司法实践中的法律风险。

传统票据信托业务因《中国银监会办公厅关于信托公司票据信托业务等有关事项的通知》（银监办发[2012]70号）颁行而一度从市场上消失。作为创新型业务，无论是作为代收付过程中的支付手段还是通过债权或债权收益权转让享有票据权利，信托公司在开展上述业务过程中均会面临一系列合规性问题，而《会议纪要》关于票据纠纷案件的审理意见的明确，将使得上述合规性问题进一步突显，并可能构成司法实践中的法律风险。

根据实践中涉及的交易模式，在资金结算过程中以票据为支付手段时，信托公司可能作为背书人/持票人或票据质权人参与票据交易过程。《中华人民共和国票据法》第十条规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，同时，《会议纪要》第101条【民间贴现行为的效力】明确，“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。”即《会议纪要》强调了（1）办理票据贴现业务需具备国家许可的业务资质，（2）人民法院在审理票据背书转让等交易是否有效时关注票据转让是否基于真实的交易关系和债权债务关系。此外，就信托公司尝试参与的票据清单交易、封包交易，《会议纪要》也明确了基本审理原则。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：虽然中国人民银行于2016年12月发布的《票据交易管理办法》中规定了信托公司及资产管理计划也是票据市场参与者，但在没有进一步细则规定发布前，信托公司及/或资产管理计划参与票据交易时仍需谨慎。在未经有效批准的情况下，其业务类型可能被视为无资质的贴现行为，而缺少真实、可靠的基础交易关系也是票据信托实际操作中仍然面临的困境。实践中基于票据或票据权利、债权/收益权的买入返售业务应关注《会议纪要》特别提及的票据清单交易、封包交易存在的效力风险。此外，鉴于《关于加强商业保理企业监督管理的通知》(银保监办发[2019]205号)的出台，需要特别关注信托业务合作中保理公司的业务合规性，其基于“因票据或其他有价而产生的付款请求权等开展保理融资业务”已经被禁止。

特别的，信托公司以服务信托之名开展类似创新业务的，应特别关注交易合规性问题，以及信托公司是否具备相应资质，否则可能使合规性风险转化为司法实践中对交易行为效力予以否定的法律风险。

诉讼篇-纠纷的解决与思考

《会议纪要》的出台对于信托行业的影响是广泛的，其针对营业信托纠纷中的疑难问题也给出了指导性意见，同时也映射出未来司法裁判规则的倾向，而其就营业信托涉及的“举证责任”、“诉讼保全”及“民刑交叉案件的审理”三个方面的释明，将对营业信托业务的争议解决方案提供思路，并对实务操作中规避争议和实现避险具有重要的指导意义。本部分将对《会议纪要》中上述三个方面与营业信托业务争议解决相关内容予以展开解读。

一、举证责任

《会议纪要》第94条【受托人的举证责任】明确，资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

《会议纪要》对受托人是否履行勤勉尽责、公平对待客户等义务明确了举证责任倒置的原则，即由受托人对其是否履行勤勉尽责、公平对待客户等义务承担举证责任，从而体现了司法实践对委托人利益保护的倾斜。事实上，随着营业信托纠纷不断增多以及委托人与受托人获得信息不对称的特点，司法实践层面中委托人的弱势地位不断显现，即在营业信托诉讼中委托人的举证材料和证据来源往往取决于受托人信息披露义务是否履行及履行的程度，当受托人不主动履行信息披露等义务时，委托人也就无法从披露的信息中判断受托人是否存在过错。在以往的司法实践中，对委托人利益的保护，《会议纪要》的指导思想在以往司法实践中已经有所体现，法院往往从信息披露等方面进行审查或者依据委托人利益最大化原则进行说理裁判。如在范某与某信托公司的信托纠纷一审（案号：（2016）京0105民初15719号）中，法院从信托公司的合格投资者审查义务、风险提示义务、信息披露义务、通知义务、管理信托财产是否存在不当、清算分配义务等方面做了详细的论述，认为信托公司并未提供证据证明其履行了相关义务，法院认为：“据此，信托公司未能履行信息披露义务，存在违约行为；即便信托公司履行了通知义务，其通知形式也不符合合同约定，信托公司未能提交证据证明其按照规定时间在触及预警线之日16：30以前通知了各受益人。故信托公司履行通知义务不符合合同约定，存在违约行为”。另，在某信托公司等营业信托纠纷二审（案号：（2018）京03民终13860号）中，信托公司主张《信托计划说明书》、《信托合同》、《认购风险申明书》3份信托文件统一连续编码装订为一册且都对风险进行了充分的提示，委托人在整份信托文件的最后一页签字，表明其已经审阅知悉，并认可整份信托文件的全部内容，且信托计划文件中通过设置专门条款、加粗字体等对风险进行提示。但是法院认为“整个信托文件三部分的编制、排版、纸张等并无明显区分，在相关编排印制没有明显区分的情况下，不足以引起充分注意，因此对于在系列信托文件最后一页签字即应视为《认购风险申明书》中签字的主张不予采信”。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：从以往的司法实践案例中，我们不难看出法院不断加强对委托人、受益人的利益保护，并对受托人义务的履行标准提出了较高的要求，司法裁量的严苛标准使得一些传统的“行业惯例”受到挑战，并通过从实质实现受益人利益最大化这一基本理念对委托人/受益人给予保护。

为了更好的督促受托人切实履行勤勉尽责、公平对待客户等义务，《会议纪要》对受托人违反勤勉尽责、公平对待客户等义务的证明责任采取举证责任倒置，这就要求信托公司将履行该等义务贯穿于信托业务“募”、“投”、“管”、“退”的全流程，一方面有助于平衡委托人和受托人之间的权利义务分配和解决信息不对称问题，另一方面也对受托人义务的履行标准与履行质量提出了更高的要求。另外，设置区别对待不同客户的“差异化条款”则可能对信托公司的举证产生不利影响。

二、诉讼保全

信托财产的典型特征是其“破产隔离”性，即信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别，也与受托人的固有财产相区别。同时，除《信托法》第十七条规定的情形外信托财产也不得强制执行，其目的即在于维护信托财产的独立性。而此次《会议纪要》第95条【信托财产的诉讼保全】更进一步明确除《信托法》第十七条规定的情形外对信托财产采取保全措施的，人民法院不应当准许；若已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，也应当立即解除保全措施，从而有利于受托人对信托财产的保护。

事实上，我国信托财产的登记制度尚不完善，对有关信托财产与受托人的固有财产分离、信托财产不得强制执行以及其他保护信托财产的相关规定在实践中可能存在不同理解和实践操作障碍，《会议纪要》针对信托财产独立性给予了更为明确的具有操作性的裁判指导，对于保护委托人、受益人、受托人权益均具有十分重要的意义。

在司法实践中，某信托公司和广州农商行合同纠纷执行审查类执行裁定案件（案号：（2019）粤执异9号）中，法院认为虽然信托财产专用结算账户中的资金尚未划转到中国信托业保障基金有限责任公司归集专户，但其性质仍非信托公司的固有财产，不宜对该账户继续冻结；而且针对保全申请人提出的信托法、民事诉讼法及相应司法解释只是规定不得将信托财产作为受托人的财产而强制执行，没有禁止对其实施财产保全的问题，法院回应因法律设定财产保全制度的目的是保障将来的生效判决能够得到执行，而保全他人的财产、保全将来不能用于执行的财产无法实现这一目的，故对其主张不予支持。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：《会议纪要》的出台对统一信托财产的诉讼保全案件的裁判思路具有十分重要的指导意义，增强了此类案件审判的可预期性。此外，与征求意见稿相比，《会议纪要》第96条【信托公司固有财产的诉讼保全】新增了审慎对信托公司固有财产采取诉讼保全的论述。作为《会议纪要》正式稿新增条款，其是对《信托法》第16条“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别”的具体实践。当信托公司作为受托人出现违约并产生信托当事人纠纷情形时，以受托人固有资产为目标进行保全而“以打促谈”、赢取谈判优势地位作为一种诉讼策略屡见不鲜，其可能严重影响受托人的正常经营活动。而《会议纪要》针对此种现象，明确了对信托公司固有财产采取保全措施必须强化善意执行理念，其目的在于最大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响，保证信托公司作为受托人职责的有效履行，从而更好的维护委托人、受益人的利益和保证信托财产被有效地管理与运用，防范发生金融风险。

三、民刑交叉案件的审理

民刑交叉案件的审理一直是司法实践中比较重要的问题，而在长期的司法实务中，“先刑后民”逐渐成为某些法院在处理民刑交叉案件时的处理原则，但是正如《会议纪要》指出，在审判实践中出现一些针对“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”时，个别法院仍然以民商事案件的当事人涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的案件，也大多被裁定驳回起诉。因此《会议纪要》第128条【分别审理】专门列举“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪”的民商事案件与刑事案件“分别审理”的五种情形，第129条【涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理】规定了涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理原则，对降低刑事案件对民商事案件审判的影响具有重要意义。

《会议纪要》中列举的“分别审理”的情形

《会议纪要》同时规定“对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理”。

民商事案件及刑事案件可以“分别审理”的法理依据在于二者在责任类型及担责主体上的区别。根据“罪责自负”的刑法基本原则，刑事责任的担责主体与民事责任的担责主体不一定同一，民事责任项下也可能由多人作为担责主体，比如担保人、保险人、表见代理的被代理人、行为人所在的法人或非法人组织等。因此，在刑事违法行为人因触犯刑法尚处于刑事审判过程中的时候，并不当然影响在该行为人所签署的有关合同等文件中负有承担民事责任的其他主体承担相应的民事责任。因此，《会议纪要》中民刑交叉案件程序处理的规范将会成为许多因程序上简单适用“先刑后民”原则而中止审理或驳回起诉的案件的突破口。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：信托公司作为金融机构，在受托设立信托计划、管理和运用信托财产的过程中，既要防止其工作人员出现违法违规行为触犯刑事法律，也要在进行信托财产管理运用的过程中对融资方、合作机构进行全面事前尽职调查、事中谨慎防范和事后持续监督，避免陷入投资陷阱。同时应根据《会议纪要》合法主张权利，避免被投资者提出受托人怠于行使权利或存在失职情形。

具体而言，一方面，为了防止信托财产受到损失，信托公司应按照《信托公司受托责任尽职指引》以及信托公司信托业务操作规程的规定，在选择交易对手、签署交易文件之前对相关交易对手进行充分的尽职调查，制作信托项目的可行性研究报告，在交易结构、交易对手、风险控制等方面进行全面的评估。同时，在设计交易结构时合理设置增信方案，其既能对信托财产进行保障，也有利于在交易对手一方出现刑事违法行为时，对其他增信主体及时采取诉讼措施或其他救济手段保障信托财产不受损失或尽可能地减少损失。

另一方面，若信托公司在信托财产管理运用过程中，信托项目的交易对手出现刑事违法行为的，为了避免信托财产遭受损失，应根据与交易对手签署的相关协议的约定，及时追究交易对手的违约责任，必要时向有管辖权的人民法院提起民事诉讼要求交易对手承担相应的民事责任，同时为了避免相关民事起诉被人民法院以“同一当事人涉嫌刑事犯罪为由被裁定驳回起诉或中止审理”，建议信托公司应合理适用《会议纪要》第128条列举的“分别审理”情形合理主张权利。

《九民会议纪要中的信托实务操作新看点》（下篇）权益篇由赵鹏翔参与共同起草，创新业务篇由屈鑫、董曼参与共同起草，诉讼篇由徐扬、亓捷、闫彦参与共同起草。以上作者均为k8凯发天生赢家·一触即发结构化融资工作组核心成员，谨以此文在此分享在信托实务中的操作经验和相关思考。