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九民会议纪要中的信托实务操作新看点（中篇）

作者：龙海涛 李凯伦等

在《九民会议纪要中的信托实务操作新看点》（中篇）中，k8凯发天生赢家·一触即发将就受托人责任、信托业务中常见的债权及担保等相关问题进行解读，分设责任篇-受托人责任中的“雷区”和债篇-以债之名两个部分，结合《会议纪要》相关内容，分析信托实务操作中相关法律问题和风险。

责任篇-受托人责任中的“雷区”

一、业务类型与责任认定

1、通道业务的认定

《会议纪要》明确，当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。由此作为司法实践对于通道业务的认定标准。

在《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》1、《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》2中对以合同形式明确通道功能主体及事务风险管理主体进行了规定。司法实践中也存在以信托合同的约定判断受托人是否履行完毕受托义务3的倾向性意见。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：信托文件项下明确通道功能主体、事务风险管理主体以及权责利事宜将对通道业务认定起到标志性作用。信托公司开展通道业务时应在信托文件中明确约定当事人在尽职调查、信托设立、信托财产管理、运用和处分，以及信托财产分配中的权利义务及风险责任承担。

2.受托人受托管理责任的认定

《会议纪要》区分了通道业务和主动管理业务，就通道业务强调通过合同约定予以明确，而就主动管理信托则强调受托人在“受人之托，忠人之事”的财产管理过程中，考察其是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。

仅仅通过信托合同约定是否能够规避受托人义务或责任？无论从司法实践还是监管政策均可能给出否定的答案。最高人民法院在甘孜州农村信用联社股份有限公司、四川科亨矿业（集团）有限公司合同纠纷案（案号：（2017）最高法民终880号）中强调“从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”值得注意的是，《资管新规》并未对通道业务予以特别区分，作为行业自律规范的《信托公司受托责任尽职指引》也未就受托人在通道业务中的管理责任进行特别规定。我们理解，在实践操作中，涉及保险资金或银信合作业务时采取的“类主动管理”模式很可能将在司法实践中被认定为主动管理类信托产品。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：合同约定可以成为界定通道业务中信托公司义务的依据，但无法成为受托人规避法定义务的保护伞。随着对金融监管部门、司法实践中对受托人责任要求的强化趋势，法律法规中规定的受托人的审慎管理义务可能在司法实践中被认定为受托人的法定义务。受托人应严格按照法律法规规定和信托文件约定履行各项义务，并在履行该等义务时完整、妥善保存相关文件及资料，以免就受托人是否妥当履职发生争议。

二、谨慎的推介与合格的投资者

银保监会消保局局长郭武平于2019年8月在由央行、银保监会、证监会等部委联合举办的“金融知识普及月”媒体吹风会上着重强调金融产品适当性要求；接着《会议纪要》亦专篇提出“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”，从适当性义务、法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损害赔偿数额、免责事由七个层面明确了全国各级法院在今后金融消费纠纷案件中的审判思路，被公众称为“史上最严销售规定”。k8凯发天生赢家·一触即发从信托公司的角度出发，旨在通过《会议纪要》提出的金融消费者权益保护纠纷案件裁判思路中窥探一二。

1、适当性审查

《会议纪要》指出卖方机构包括金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者，前述三类主体在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：根据《会议纪要》对于金融消费者权益保护责任主体、适用范围的界定，在关注信托产品推介和销售的同时，在消费金融业务中也需要特别注意《会议纪要》的相关规定。在“助贷”、“联合贷款”、“消费信托”等交易模式项下，信托公司因向借款人或消费者提供了金融服务，存在对借款人进行风险适当性审核和提示借款人谨慎合理借贷、关注风险，以及向消费者充分披露产品信息和风险等告知义务。

何为“适当性”？就信托产品销售而言，简言之，即是指符合信托或其底层投资的各类金融产品对应监管规则的合格投资者的风险承受能力与信托产品的风险等级相互匹配，将高风险等级的信托产品向风险承受能力较低的投资者进行推介和销售是不可行的。

《会议纪要》明确强调“在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是‘卖者尽责’的主要内容，也是‘买者自负’的前提和基础”。由上可知，司法机关和金融监管部门的关注点在于防范金融消费者无法承受金融风险，避免金融诉累。卖方机构在金融产品推介、销售或服务过程中进行适当性审查，最为关键的是判断该金融消费者的自身实力、知识结构和经济水平是否能够真正认知和承受相应金融产品可能带来的风险。截至《会议纪要》正式发布之日，金融监管部门或行业协会已对金融机构在销售金融产品过程中应履行适当性审查义务三令五申，包括但不限于：

目前各信托公司并非都能够严格履行合格投资者适当性审查义务，根据我们了解到的情况，实践操作中信托公司多通过要求投资者填写信托公司自行制定的表格或设定相应的风险评测问卷评测合格投资者风险等级，但缺少对投资者风险等级评测结果与信托产品风险等级认定的科学性、合理性论证。部分信托经理表示只要进行特别说明，可允许低风险等级客户认购高风险等级产品，或在推介过程中诱导投资者取得高风险等级评分。鉴于《会议纪要》以及其他金融监管政策并未明确“高风险等级”的划定统一标准，导致实践中卖方机构很难真正做到金融投资者适当性匹配，而往往因此使卖方机构步入自己设置的“雷区”，在项目出现风险时往往使卖方机构面临责任承担的“高风险”。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：在目前法律或者监管层面尚未统一“高风险等级”设定标准的前提下，信托公司应立足于“了解你的客户”以及“了解我的产品和服务”并从以下层面完善其信托产品推介和销售的适当性审查义务：

（1）应当制定一套符合其金融产品特征的具有科学性、合理性的风险测评标准及配套内部管理制度，实现对投资者和金融服务对象风险承受能力的多维度评估；

（2）在推介、销售以及提供金融服务前，应尽量获取并保存合格投资者的身份证明文件、资质证明文件（包括投资者的年龄、学历、职业等个人基本信息、投资目的、资金来源、过往投资经验、资产状况、可承受的最大投资损失、金融知识水平、风险认知等）；

（3）向投资者提出匹配建议，并向投资者推介、销售以及提供与投资者风险偏好、风险评估结果相匹配的金融产品或金融服务；

（4）向投资者和金融服务对象充分说明投资风险，确保其充分理解风险提示内容，而非流于形式说明。

2、举证责任

举证责任的划分是民事诉讼程序中不容忽视的重中之重，《会议纪要》第75条【举证责任分配】明确规定了金融消费者和卖方机构各自的举证责任：“金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”

就信托公司而言，其举证要点概括为：

（1）是否已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度；

（2）是否对金融消费者风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试；

（3）是否已向金融消费者履行了告知说明义务。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：信托公司在推介、销售金融产品或提供金融服务过程中，除应当履行上述“适当性审查”部分提出的应履行的义务外，还应当核查金融消费者提供资料的真实性、建立销售资料保存制度，做好证据保存工作，包括双录资料、推介或发行宣传资料、风险揭示说明文件、投资者声明、合同文本的留存等，采用电子化、无纸化方式的信托公司应注意电子文本保存的安全性和电子签名的有效性。

此外，《会议纪要》明确了金融消费者有权在金融产品发行人或销售者未尽适当性义务且导致其遭受损失的前提下请求金融产品的发行人或销售者承担赔偿责任，或者根据《民法总则》第167条的规定请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者各自的责任份额由人民法院根据各自过错判定。在司法实践中，机构投资者是否能够当然适用关于金融消费者的相关规定存在一定程度的不确定性，虽然机构投资者通常具备更强的抵御和抗击风险能力，但在信托产品推介和销售过程中，也应引起信托公司的关注，包括对其签署授权代表信息和印鉴真实性的核查。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：通常情况下，信托公司作为金融产品的发行人委托代销机构代为推介金融产品从而形成委托代理关系，代销机构为完成业绩以及获取收益不会对信托公司的金融产品合规性以及推介要求加以置喙。但此前的一系列司法审判案例和本次发布的《会议纪要》均给信托公司和代销机构规范金融产品推介、宣传行为敲响了警钟。今后信托公司应当更为审慎地选择代销机构，代销机构亦应在代理推介金融产品时对信托公司及拟发行产品提出更加严格的要求，双方应在代理推介协议中就权利、义务事项进行明确，避免任何一方因相对方的不规范推介行为或其他适当性审查义务的缺失而导致其承担连带赔偿责任。

3、 免责之困

金融产品“爆雷”是金融消费者抗辩卖方机构未履行适当性义务的常见导火索。《会议纪要》并非无条件地偏袒金融消费者，而是要求金融消费者为理性投资人，也应当具有谨慎注意义务。鉴于此，《会议纪要》明确了在因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当时，卖方机构可予免责。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：在以下几种情形下，信托公司或推介机构作为卖方机构的主张仍将难以得到法院支持：

（1）未尽告知说明义务

司法实践中，卖方机构因未履行适当性审查义务而败诉的裁判案例比比皆是。除“建行代销基金案”（案号：（2019）京民申3178号）外，例如“上诉人林娟与上诉人中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷一案”（案号：（2016）苏01民终1563号）中，工行下关支行主动向林娟推介了经评估不适合林娟购买的案涉基金产品，且未能提供充分的证据证明其以金融消费者能够充分了解的方式向林娟说明案涉基金产品的运作方式和将最大损失风险以显著、必要的方式向林娟作出特别说明，最终二审法院判决工行下关支行败诉。

与《会议纪要征求意见稿》相比，《会议纪要》将“告知说明义务是适当性义务的核心”删除，强调“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键”，实质明确了卖方机构应当如何履行告知说明义务；同时《会议纪要》强调“综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务”。实操中，许多信托公司怠于向投资者充分释明风险，反而过分强调产品收益的做法，或将风险告知义务形式化，而忽略对“理性人能够理解的客观标准”和“金融消费者能够理解的主观标准”的综合考量，将在未来金融消费者权益保护纠纷案件中对其产生不利影响。投资者手写承诺风险知悉、风险自担等证明材料不再是信托公司规避风险的“护身符”，据此，信托公司要真实、完整地向投资者进行产品风险揭示，并通过反复强调的方式确保投资者充分注意，而不能仅以“走过场”在形式上履行告知说明义务。

（2）金融消费者提供虚假信息系卖方机构误导

为提高金融产品的推介成功率、提升业绩，可能出现部分信托公司私下告知金融消费者以其他手段（包括推介人员私下告知投资者走过场配合即可、伪造证明材料等）满足销售条件的情况。一旦发生纠纷，且消费者证明其提供虚假信息系受信托公司指导或误导等，信托公司将在纠纷中处于不利地位。因此，信托公司作为产品发行人应当加强推介人员培训、规范推介话术和签约流程，防止出现因其自身原因导致的行政处罚或败诉。

（3）信托公司未尽其他应尽义务

银保监会近期发布的《中国银保监会关于银行保险机构加强消费者权益保护工作体制机制建设的指导意见》（银保监发〔2019〕38号）和《中国银保监会办公厅关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》（银保监办发〔2019〕194号，以下简称“《乱象整治工作通知》”）明确银行保险机构（包括信托公司）董事会是消费者权益保护工作的最高决策机构（并承担最终责任），负责对消费者权益保护工作进行总体规划、指导、审议和监督，并应下设消费者权益保护委员会、明确部门履行消费者权益保护职责、强化消费者权益保护决策执行和监督机制、建立消费者权益保护审查机制、完善消费者权益保护内部考核机制、加强和完善消费者权益保护信息披露机制。

若信托公司未按照监管部门的要求建立完善的内外部金融消费者权益保护配套机制，在金融产品设计、推介、发行以及金融服务提供流程中的任一环节出现《乱象整治工作通知》列明的信息披露不实、不当宣传或误导销售、强制捆绑或搭售等任何违规情形或委托非金融机构违规推介的，则将难逃其咎。

债篇-以债之名

一、为收益权进一步正名

《会议纪要》第89条【资产或者资产收益权转让及回购】中明确，“信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。”

“收益权”作为金融实践中的重要创新，早已经被广泛运用于信托实务领域，除上文提及的“特定资产收益权”外，“应收账款收益权”、“股权/收益权”等也是信托公司管理运用信托财产时常见的交易标的。信托公司选择基础资产的“收益权”而非基础资产作为交易标的主要原因在于可以在不改变基础资产权属状态的前提下获得基础资产产生的收益。

“收益权”在司法实践中已经得到相应支持，最高人民法院在南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷二审民事判决书（案号：（2016）最高法民终215号）中认为“收益权虽然依附于基础资产，甚至收益权与基础资产在内涵与价值上高度重叠，但在各方商事主体选择以收益权作为交易标的的情形下，意味着各方并无转让和受让基础财产的意思表示。此种情况下，应当尊重各方在协议中达成的合意，认定各方交易标的为收益权，而非基础财产。”“收益权”的定义和界定虽然没有在规范性法律文件中作出明确规定，但“收益权”概念已经广泛体现于相关规范性法律文件中4，因为没有明确的定义，所以理论界和司法实践中对“收益权”的法律属性至今并没有统一定论，“将来债权说”、“权能说”、“用益物权说”等学说均有学者支持。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：《资管新规》与《会议纪要》进一步为“收益权”正名，为信托公司将“收益权”作为管理运用信托财产中的交易标的提供依据，但仍然应关注在实践操作中以收益权为名进行各项业务的合规性和交易合理性问题，避免由于其他因素导致相关交易文件被认定无效。

二、转让暨回购之债

承接上文所述，收益权转让和回购业务在司法实践中可能被认定为是不同于信托贷款的业务5模式或参照合同法分则中最相类似的借款合同6，该模式在政信信托业务、房地产信托业务、供应链融资业务中已作为基本融资业务模式被广泛使用，交易标的包括但不限于特定资产收益权、应收账款、应收账款收益权、股权/收益权等。

在《会议纪要》正式公布前，信托公司因采用转让暨回购模式管理运用信托财产而产生的纠纷被法院划分为营业信托纠纷、借款合同纠纷、无名合同纠纷等类型。根据《会议纪要》的明确化，由此产生的纠纷不应被认定为营业信托纠纷。但值得注意的是，《会议纪要》正式版本删除了征求意见稿中“而应认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷”的规定，转而增加“无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持”的规定。我们理解，上述改变意味着司法机关从交易各方的意思自治及真实意思表示出发，就合同效力的审查而言，降低了对交易标的的考察要求，转而从合同本身来判断其效力，倾向于认为信托业务中转让暨回购交易实际为融资安排，同时兼顾除金融借款外其他交易类型的可能。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：对于信托公司以转让暨回购的模式开展业务，在以取得固定收益为目的前提下，我们建议进一步审查和完善交易文件中的下述约定：该模式项下的交易安排为债务融资行为，以及要求回购方明确放弃以包括但不限于交易标的价值或收益状况发生变化、其本身是否灭失等任何理由对其回购价款的支付义务提出任何抗辩的权利。

三、转贷的风险

《会议纪要》第52条【高利转贷】中明确，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效。人民法院在适用该条规定时，应当注意把握以下几点：一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外；二是从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是“高利”转贷行为；三是对该条规定的“借款人事先知道或者应当知道的”要件，不宜把握过苛。实践中，只要出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该条规定的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。

在信托公司展业过程中，某些情况下，信托计划向A公司提供融资款后，A公司将该等融资款项转借于A公司的子公司或其他关联方，或以内部资金调用的方式将该笔融资款划付至A公司的子公司或其他关联方使用，导致融资人与实际用款人不一致。在某些供应链金融业务中，信托公司通过与保理公司、融资租赁公司合作，通过对该等主体的融资实现供应链资金融通，但若保理公司、融资租赁公司经营规范性存在瑕疵或被认定为存在变相提供借贷情形的，则可能导致出现“转贷”或“高利转贷”情形。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：对于上述信托业务中融资人与实际用款人不一致的情形，若符合《会议纪要》中关于高利转贷要件的，则该等转贷行为很可能被认定为无效，同时就信托公司而言亦存在融资人与实际用款人不一致、实际用款人不满足用款条件的合规性风险。在供应链金融业务中，建议信托公司关注保理业务和融资租赁业务本质，审慎选择合作方。

四、担保的实践

1.公司为他人提供担保

正如《会议纪要》中所述，关于公司为他人提供担保的合同效力问题在实务中一直存在较大争议，如2015年的《最高人员法院公报》案例（2012）民提字第156号案，最高人民法院在该案中认为《公司法》第16条宜理解为管理性强制性规范，违反该规范的，原则上不宜认定合同无效；最高人民法院在（2016）最高法民申2633号案中则认为《公司法》第16条系对公司法定代表人的代表权进行的法定限制，如相对人未尽到合理的审查义务，不构成善意的，则法定代表人签署担保合同不构成表见代理，担保合同对公司不发生法律效力。

《会议纪要》明确了《公司法》第16条系为防止公司法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，系对法定代表人的代表权进行限制。此前，关于公司为他人提供担保的担保合同效力的争议曾围绕《公司法》第16条的性质系属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”展开，随着《会议纪要》的发布前述争议也将告一段落。

《会议纪要》第17条【违反《公司法》第16条构成越权代表】规定，公司为他人提供担保并非法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条7的规定，以订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。《会议纪要》第18条【善意的认定】中对于善意的认定则倾向于债权人是否对担保人提供担保时是否出具相应的内部决议进行审查。即对于担保人为股东或者实际控制人提供担保的，债权人应能够证明其在订立合同时对担保人是否就此担保事项出具股东（大）会决议及决议程序是否符合《公司法》第16条的规定进行审查；对于担保人为非股东或者实际控制人提供担保的，债权人应能够证明其在订立担保合同时对担保人是否出具董事会或者股东（大）会决议，同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程的规定进行审查。

信托公司展业过程中，往往要求相关交易主体就项目交易行为出具相应的有效内部决议。但是，需要关注的是，在政信业务、上市公司业务涉及的担保行为中通常存在交易主体无法根据其公司章程规定出具相应内部决议的情况，从而可能导致担保效力瑕疵风险。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：将前往工商部门调取交易对手的最新公司章程并分析公司章程对于担保的规定作为签署担保合同的前置审查事项，对于无法出具有效决议文件的担保主体应高度关注担保无效风险。信托公司系金融机构，人民法院在审判实践中对其专业性、审慎性往往有更高的要求，将认为信托公司负有较高的注意义务，更应在法律尽职调查中落实前述事项。

2.担保债权的范围

就该问题《会议纪要》第58条【担保债权的范围】采取了区别对待的认定方式：一是，当地登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字，此时以担保合同的约定为准；二是，当地登记系统与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或普遍现象，此时应以登记的担保范围为准。《会议纪要》的内在逻辑为：以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准，如由于登记机关的登记系统设计问题客观上导致登记时无法按照担保合同约定的担保范围予以登记的，则以担保合同约定的担保范围为准；如当地登记机关可以按照担保合同约定的担保范围予以登记的，则应以登记的担保范围为准。因此，如届时就担保范围发生争议的，人民法院可能会审查签订合同时登记机关登记系统的实际情况。

关于担保范围是以合同为准还是以登记机关登记内容为准历来存在争议，且在司法实践中就担保范围是否仅针对“本金”的争议屡见不鲜，并存在就《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条8规定理解的分歧。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：合同处理中应尽量对担保范围作出全面、详细、具体的描述；涉及登记部门登记事项的，则根据登记部门要求进行登记。但是需要说明的是，目前大部分省市办理不动产抵押登记时出具《不动产登记证明》作为不动产抵押他项权利证书，但其上往往并未载明“担保范围”，部分登记机关则要求登记“最高债权数额”。如前所述，我们建议信托公司须就当地的担保登记（主要为不动产抵押登记）系统设置（如是否有担保范围一栏，是否仅能填写固定数字等）、登记规则等进行调查，与登记机关进行充分沟通。如当地担保登记系统及规则不允许详细写明担保范围的，则可采取与债务人及担保人在合同中就此特别予以约定等方式防范风险。

3.房地分别抵押

《会议纪要》第61条【房地分别抵押】中明确，在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，基于“房地一体”规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条9的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。根据《物权法》第200条10的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

根据实践操作经验，各地不动产登记机关对于建设用地使用权及建筑物的抵押登记规则存在不一致的情况。如，有的地区办理建设用地使用权抵押的登记机关与办理在建工程抵押的登记机关不一致、有的地区在办理在建工程抵押时可将已规划但未建成部分的在建工程一并办理抵押登记，而有的地区则仅能办理已建成部分的在建工程抵押登记、有的地区可以将在建工程分别抵押给不同的债权人、有的地区在存在在建工程的情形下不允许单独办理土地使用权抵押、有的地区在办理完毕国有建设用地使用权抵押后不得将其上新形成的在建工程抵押于土地使用权抵押权人外的其他第三方、有的地区在办理完毕国有建设用地使用权抵押后，经土地使用权抵押权人同意的可将在建工程抵押于其他第三方等等。基于各地抵押登记政策的不同，存在国有建设用地使用权与其上在建工程分别抵押的情形。而部分信托公司在中后期管理过程中，对于在建工程的追加抵押管理存在不完善的情况。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：建议信托公司根据交易中涉及的国有建设用地使用权抵押、国有建设用地使用权抵押与在建工程抵押之间的衔接（办理土地抵押后根据在建工程的建设进度及时办理在建工程抵押）等特别安排，与当地登记机关进行充分沟通，在中后期管理过程中及时办理在建工程抵押登记，在担保文件中对抵押登记的办理、再抵押进行充分限定，确保交易安排可以落实。

五、让与担保

《会议纪要》发布前，一般认为“让与担保”属于无明确法律规定予以定义的法学理论概念，在司法实践中，对于让与担保合同的效力等问题一直存在争议。《会议纪要》第71条【让与担保】专门就让与担保进行了阐释，其中第71条的第一款肯定了让与担保合同的效力，但让与担保合同中有关债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的部分内容无效；第71条第二款则肯定了债权人对已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下的财产可以请求参照法律关于担保物权的规定拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。在司法实践中对于让与担保项下的让与标的也存在权利限制的审理意见。最高人民法院在王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书（案号：（2015）民申字第3620号）中曾认定：股权办理至债权人名下系作为债权的担保，而非真正的股权转让，债权人也仅为名义股东并非实际股东，并未取得股权。

在一些项目中，信托公司为加强对抵押物或者质押物的控制力，已经不满足于仅仅办理相应的担保登记，进而要求采取让与担保方式将传统交易结构中的抵押物或者质押物的权属登记于信托公司名下，并在相应的转让文件中约定标的物转回程序、处置方式及其中涉及税费的承担方式。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：根据《会议纪要》规定，让与担保交易中由债权人与担保人完成将标的物形式上转移至债权人名下是构成让与担保的要件。就“完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”而言，对于不动产，双方不仅应签署让与担保合同，还应前往不动产登记机关办理所有权转移登记手续，将不动产登记至债权人名下。否则，若双方仅签署让与担保合同而未办理登记手续的，则很可能导致债权人不享有优先受偿权。而对于股权来说，根据《会议纪要》第8条的有关规定，当事人之间转让有限责任公司股权的，受让人的姓名或者名称已记载于股东名册的可认为受让人已经取得股权，但未向公司登记机关办理变更登记的，不得对抗善意相对人。对于其他形式的动产而言，其所有权转移应当以向债权人交付为准，否则难以起到公示效力。此外，让与担保交易中不能设置流质条款，且应参考担保权利的行使实现相应权利，根据已有案例审理意见，对于让与标的的权利行使（如股东权利）可能存在障碍。综上，信托公司应从担保效力的确定性以及权利实现的成本角度充分考虑让与担保风险。若确定拟设置让与担保的，我们建议在债权人与担保人签署的相关文件中应明确让与担保的具体含义，且避免约定债务人不履行债务时，标的物归属于债权人的约定，同时需要关注不能以信托财产对外提供让与担保。让与担保交易中的标的物转让程序所涉税务风险需特别考虑。

六、增信的效力

除《担保法》明确规定的担保类型外，差额补足、流动性支持、代为履行到期回购义务往往作为信托业务实践常见的增信措施出现，该种增信措施并非法定担保类型，效力如何界定成为信托法律实践存在广泛争议之处。《会议纪要》第91条【增信文件的性质】中规定，若增信文件约定符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系；若增信文件约定不符合法律关于保证的规定的，则依据增信文件内容确定具体相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

目前实务操作中，交易对手出于不同考虑对于增信文件内容主要分为两种方式起草。一种仅限于增信文件的名称无法落实为保证合同或担保函，但是内容可完全按照保证合同约定落实；一种则为内容不得体现保证担保含义，仅能表述为“在债务人到期无法清偿债务时，第三方主体就不足部分承担补足义务”，换言之，第三方主体履行义务的前提为债权人向债务人主张履行债务，但债务人不能足额履行义务的情形。

相关司法实践中已有对具有增信属性的法律文件的性质予以认可的案例。最高人民法院在李芃、刘彩玲合同纠纷二审民事判决书（案号：（2018）最高法民终127号）中认为：在赵文权出具《承诺函》的情况下，无论李芃一方是否完成约定的业绩承诺，均能获得相同的补偿。就此而言，《承诺函》确实构成对李芃一方利益的有力保障。但《承诺函》本身是独立的单方意思表示，其与《购买资产协议书》项下蓝色光标公司对李芃一方负有的义务属于并列的、选择行使的关系，而非主合同与担保合同的关系。故赵文权有关《承诺函》性质上属于一般保证，并以主合同债务并未实际发生为由提出的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，北京市高级人民法院在恒天融泽资产管理有限公司与天马轴承集团股份有限公司合同纠纷一审民事判决书（案号：（2018）京民初82号）中认为：根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。依法成立的合同，受法律保护。本案中，恒天融泽公司与天马轴承公司签订的《差额付款合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方当事人均应当依约履行各自的权利义务。

《会议纪要》正式稿对比于征求意见稿中将增信文件内容是否能够被认定为保证担保依据范围由“《担保法》第十七条、第十八条”扩大至“法律关于保证的规定”，认定依据的扩大为信托法律实务提供了更为灵活的操作空间。

k8凯发天生赢家·一触即发提示：结合《会议纪要》及目前的司法实践，差额补足、流动性支持等增信文件的约定不涉及无效情形时，根据民法意思自治的原则仍被认可其效力。据此，我们建议对于无法体现保证担保字样的增信文件，如当事人要求对该增信文件的履行继续设置担保责任的，则该增信文件应尽量明确债权人与增信方之间的权利义务关系，锁定增信方根据增信文件履行的增信义务，尽量明确其与债权人之间形成的债权债务关系；如无进一步担保要求的，则该增信文件应向法律规定的保证责任靠拢，明确承担责任的范围、形式、期间等。同时，需要交易对手就上述增信文件出具有效的内部决议，以确保其有效性。另特别建议对交易对手无法落实明确的保证担保原因予以评估，确保交易合规性。

1. 《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》第三条（四）规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务，都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体，并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。

2. 《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》第三条第（一）款1.明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和合作业务，必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体，提供通道的一方为项目事务风险的管理主体，厘清权利义务，并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查，防止以抽屉协议的形式规避监管。

3. 湖北省高级人民法院在湖北银行股份有限公司、中国农业发展银行根河市支行合同纠纷案二审民事判决书（案号：（2017）鄂民终2301号的）中认为，按照信托合同的约定受托人按照委托人的指示向融资方发放信托贷款，即视为信托公司已经履行了恪尽职守、诚实信用、谨慎、有效管理的义务，委托人主张受托人未进行贷前审查、贷后管理不成立；四川省高级人民法院在吉林省建苑设计集团有限公司与四川信托有限公司信托纠纷案二审民事判决书（案号：（2017）川民终680号的）中认为，基于事务型管理的义务标准，结合众诚钡盐公司在第一季度按约履行了付息义务的事实，应当认定四川信托依据众诚钡盐公司提供的第三方专业审计机构出具的财务数据制作第一季度管理报告已经完成了合同义务，并不存在违约行为，据此委托人上诉理由不能成立，不予支持。

4. 《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）；《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2017〕第3号）；《中华人民共和国民用航空法》（主席令第二十四号）等。

5. 《五矿国际信托有限公司与广西有色金属集团有限公司营业信托纠纷二审民事判决书》（案号：（2016）最高法民终231号）。

6. 《北京天悦投资发展有限公司、安信信托股份有限公司合同纠纷二审民事判决书》（案号：（2017）最高法民终907号）。

7. 《合同法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

8. 最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第61条：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

9. 《物权法》第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

10. 《物权法》第200条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

《九民会议纪要中的信托实务操作新看点》（中篇）责任篇由苏晓燕、周静参与共同起草，债篇由张艳娇、袁海波、郝智慧参与共同起草。以上作者均为k8凯发天生赢家·一触即发结构化融资工作组核心成员，谨以此文在此分享在信托实务中的操作经验和相关思考。