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外资准入的新风向标——简评2019年新版负面清单

作者：季飞 庞涛 薛刚

2019年6月28日，席大大总书记在日本大阪G20峰会上做重要讲话，明确提到：中国要“进一步开放市场”。中国“即将发布2019年版外资准入负面清单，进一步扩大农业、采矿业、制造业、服务业开放。新设6个自由贸易试验区，增设上海自由贸易试验区新片区，加快探索建设海南自由贸易港进程”。该讲话所体现之基调在日趋紧张的中美贸易争端背景下，被广泛解读为中国政府将启动又一轮“新政”，以应对全球单边主义和贸易保护主义抬头带来的挑战。

2019年6月30日，国家发改委和商务部发布了2019年新版负面清单，即《外商投资准入特别管理措施》（负面清单）【下称“全国版负面清单”】和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》（负面清单）【下称“自贸区版负面清单”】，同时也公布了《鼓励外商投资产业目录》（2019年版）【下称“鼓励目录”】，均自2019年7月30日起施行。由此，最新出台的该三份主要针对外商投资的产业准入指导性文件，连同全国人大于2019年3月15日通过的《外商投资法》（自2020年1月1日起施行）构筑了我国外资准入的整体性法律框架，也给我国新一轮外资准入放宽和对外开放扩大提供了具体指引。

下文主要就2019新版负面清单对我国外资准入的可能影响做初步梳理和实务解读：

1. 2018年版负面清单 vs. 2019年版负面清单

1.1 比对2018年全国版负面清单，2019年全国版负面清单主要有如下删减或调整：

1.2 比对2018年自贸区版负面清单，2019年自贸区版负面清单也作出了相应删减或调整，部分删减或调整与上述全国版负面清单的删减或调整内容一致，下表不再赘述。仅就2019年自贸区版负面清单独有的删减或调整，列示如下：

2. 从实务角度，我们有如下几点看法供分享：

2.1 根据2019年新版负面清单，目前尚未完全取消外资股比限制但已经确定了取消限制的时间表的领域有：（i）商用车制造：2020年取消外资股比限制；（ii）乘用车制造：2022年取消外资股比限制；（iii）整车制造：2022年取消同一家外商可在国内建立两家及两家以下生产同类整车产品的合资企业的限制；（iv）公司以及投资基金管理公司：2021年取消外资股比限制；（v）期货公司：2021年取消外资股比限制；及（vi）寿险公司：2021年取消外资股比限制。上述时间表其实在2018年版的负面清单中已经被明确。我们预计在未来的3年（2020-2022）“窗口期”内，在汽车和金融板块，将会大量出现外资全资进入前述领域或外资收购其在华已设立的从事前述领域业务的中外合资企业中中方股权的情形。

2.2 就上述新放开的一些领域，我们认为，至相关政策被实际落地执行前，仍会有一定的过渡期（预计可能达6个月或更长）。在我国，负面清单经由发改委和商务部牵头发布，但在实操层面，不同行业的政府主管部门仍需要结合其部门情况对相关部门规章、实施细则乃至办事指南做调整，也需要对相关政府在线审批系统或电子政务软硬件进行升级更新，以贯彻执行最新的各项产业准入政策。以与TMT（科技、传媒与通信）或互联网行业最密切相关的增值电信业务为例，我国工业和信息化部（“工信部”）与各省的通信管理局是增值电信业务经营许可证（“电信业务牌照”）的直接审批部门。尽管新版负面清单对外资已开放部分增值电信业务，但是，外国投资者仍需要和工信部（或各省的通信管理局）咨询与相对应的电信业务牌照申请有关的具体实体性和程序性要求。据我们所知，为适应新版负面清单的监管调整思路，适用于外商独资企业电信业务牌照申请的审批要求或办事流程尚处于工信部内部评估和制定过程中，时间表未定。同时，对于已经借助中外合资法律架构或VIE模式在华运营增值电信业务的外国投资者而言，其可以前瞻性地对其在华运营实体的法律结构进行梳理，以在未来的6-12月中，基于其在华战略，逐步开展重组、收购或其他法律安排。

2.3 此外，随着新版负面清单的出台，对于希望设立境外特殊目的公司并谋求境外上市的境内产业机构（尤其是在TMT和互联网行业），在其通过境外特殊目的公司收购或持有其在境内已经设立的运营实体或权益时，将有更多的法律方案可供选择。换言之，对于目前向外资全面开放的相关领域，VIE模式可能将逐渐或部分被取代。

2.4 上海自贸区作为我国第一个自由贸易试验区，在一系列政策上均有不同层面的突破，尤其是在电信行业。该等政策借助于中央政府及相关部委以及上海市政府的协同，均得到了广泛程度地“落地”，然而，在这些政策【注：2019年自贸区版负面清单第17项：“上海自贸试验区原有区域（28.8平方公里）试点政策推广至所有自贸试验区执行”】被推广至其他自贸区时，投资者会在实操层面上遇到不同程度地技术障碍或不便，比如：没有对口的地方主管部门负责受理相应的申请、没有具体可供遵循的申请文件清单等。就此，我们建议，来华投资者希望在其他自贸区落户投资或收购，并享受等同于上海自贸区具体准入政策待遇之前，务必要审慎地、前瞻性地和地方省市有关部门（比如：政府招商部门、行业主管部门、工商登记部门等）建立好沟通机制，就投资或交易的具体推进敲定切实可行的步骤清单和时间表，以避免陷入项目“难产”的境地。

最后，《外商投资法》作为我国外资引导和管理的统一的基础性法律，将于2020年1月1日正式施行。截至目前，国家市场监督管理总局尚未出台任何实施细则，但预计2019年下半年会有相关细则或办法陆续出台，以对上述新版负面清单的具体落实提供配套指南。同时，结合发改委负责人就2019年版负面清单答记者问中的表态（“今年年底之前，我们将全面取消外资准入负面清单之外的限制”），以及我们的经验，我们预估在未来的6个月内，商务部、工信部、国家税务总局、国家外汇管理局等部委将陆续出台各项配套的实施细则、办法或意见，从而真正惠及广大来华投资者，使其在华投资的谋篇布局更具确定性。