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k8凯发天生赢家·一触即发观点 | 知产诉讼天龙八部 第八部：平台篇

作者：赵立辉、邓巍、何京、赵沁兰

按： k8凯发天生赢家·一触即发IPer天马行空地聊聊知产诉讼最重要的八个方面。本篇是最后一篇，说说《电子商务法》正式实施后，电子商务平台所需承担的义务有什么变化？以及，当权利人的合法权益受到平台内经营者的侵害时，是否可以要求平台承担责任，承担何种责任？

随着电子商务的普及，越来越多的经营者，特别是中小经营者，选择依托第三方网络平台在线上销售产品或提供服务。如果平台内经营者在平台内销售产品或提供服务的行为侵害了他人知识产权，权利人是否能够要求网络平台经营者承担侵权责任呢？今年1月1日才正式实施的《电子商务法》对此又有哪些新的规定呢？本文将一一为您解答。

一、普通电子商务平台的法律责任

1998年美国通过的《千禧年数字版权法》明确，网络服务提供商没有监视网络，寻找侵权活动的义务。这一规定后来在世界范围内获得广泛共识，我国法律也采纳了此观点。

该观点认为，仅当网络服务提供商对于侵权行为存在主观过错时，才承担损害赔偿的法律责任。而网络服务提供商不知晓或无合理理由知晓侵权的，或者一经知悉立刻采取行动制止侵权的，应当推定其不存在主观过错。

基于此，大部分的网络平台都已经建立起了投诉渠道，方便权利人主张权利，以规避自身运营的法律风险。不过，《电子商务法》的出台，对平台处理投诉的流程作出了更为细致明确的要求，对于网络服务提供商存在过错的认定，也更为严格。面对新出台的法律法规，网络平台经营者要如何完善平台投诉机制以保证合法合规呢？

1.投诉处理基本流程

除现有的规定，《电子商务法》对平台经营者提出了另外两项非常具体的要求，即转通知义务和公示义务。

转通知义务是指，平台经营者在接到投诉时，需将该投诉转送给被投诉人。不履行该义务的，即存在“未采取必要措施”的风险，可能需要对损害扩大部分承担连带责任。公示义务是指，对收到的投诉，被投诉人的声明及相关处理结果，平台都应当向公众公开。《电子商务法》实施前，权利人经常面临投诉石沉大海的情况，有望得到改善。

结合《侵权责任法》和《电子商务法》的各项要求，今年1月1日之后，电商平台面对投诉至少应当依照以下流程进行处理：

2.网络服务提供商存在过错的认定

对比《电子商务法》第四十五条和《侵权责任法》第三十六条第三款，我们可以很容易地发现，《电子商务法》将平台经营者存在主观过错的情形，从“知道”侵权行为不采取必要措施的扩大为“知道或应当知道”了。

这一条款是将《信息网络传播权保护条例》中的“应当知道”从著作权下的一个权项扩大至整个知识产权领域。此处的“应当知道”可以理解为，知识产权侵权的事实是显而易见的，如飘扬的红旗一般醒目，平台经营者不能对这类有合理理由知晓的侵权行为视而不见，而应当知晓该侵权行为并主动采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。

《电子商务法》正式实施后，平台经营者对于平台内所有的应当知道的知识产权侵权行为，如果不及时采取必要措施，就面临赔偿权利人损失的风险了。

3.信息核验、登记义务

《电子商务法》中明确了平台经营者有核验、登记平台内经营者的身份、联系方式、行政许可等信息的义务。平台内经营者侵犯他人知识产权，而平台经营者不能提供相应身份信息的，法院可能会结合其他情节，认定侵权主体为平台经营者，由平台经营者承担相应的侵权责任。

北京市海淀区人民法院审理的奥飞公司诉优游公司著作权侵权纠纷一案（（2015）海民（知）初字第19209号）中，被告优游公司作为运营平台，不能提供任何证据证明存在第三方上传者，加之有近20款涉案游戏于同一天上传，且优游公司主动标示其为涉案游戏独家发行人，综合以上情节，法院认为涉案游戏系优游公司自行上传，其应对传播涉案24款游戏侵害奥飞公司享有的信息网络传播权承担侵权法律责任。

二、深度参与平台的法律责任

前文说到，一般的电子商务平台没有监视网络，寻找侵权行为的义务。但有些电子商务平台更为深入地参与到平台内经营者的经营活动中，对平台内的产品或服务有事前审核、事中监控等责任。比如大型游戏分发平台，基于自身商业利益的考量，会对开发者提供的游戏进行事前的筛选、审核等。对于这类深度参与的平台，恐怕就难以当然地认为其不知晓平台内的侵权行为，无需承担赔偿责任了。

就以游戏分发平台举例说明，不同类型的深度参与方式可能承担不同的侵权责任：

1.事前筛选、审核

游戏分发平台事前筛选、审核的内容主要包括，一，是否满足存在色情、暴力等难以通过行政审核备案的情形；二，是否具有一定的盈利能力。也就是说，相关的事前筛选主要是出于商业上的考量，而没有将知识产权侵权的排查作为关注重点。

一方面，经过事前审查后，对于一款游戏中存在显著的，像红旗一般醒目的应当知晓的侵权行为，但平台仍然坚持将其上架，则需要对其承担相应的法律责任。另一方面，游戏中包含的知识产权客体众多，美术作品、音乐作品、文字作品、计算机软件作品、商标甚至专利等等，要求平台对每一款游戏的每一个权利客体都进行审查，并准确判断侵权与否，既不经济也不可能，且必然会影响游戏的上新速度，难以满足用户的需求，甚至阻碍游戏行业的发展与进步。

因此，仅仅对游戏上线进行事前筛选、审核，不能够当然要求平台承担侵权责任，需要具体问题具体分析。不过对于明显的侵权行为，平台也难以逃脱侵权责任的承担。

2.宣传推广

平台经营者提供宣传推广服务存在较大的侵权风险，特别是使用了涉争商标或涉争著作权客体的情形，都存在较大的共同侵权的可能，从而被法院判决要求承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

对于商标权而言，如果平台在宣传推广中突出使用了与权利人商标相同或近似的商标，则很有可能构成商标侵权，需要承担侵权责任。

北京知产法院审理的中科奥公司等与腾讯公司侵害商标权纠纷一案（（2016）京73民终87号）中，认定中科奥公司与游戏开发者共同运营涉案游戏，并通过通过中科奥公司运营的平台小奥网等网站对游戏进行宣传推广，宣传推广中突出使用涉案商标的行为构成商标性使用，最终判决平台经营者中科奥公司与游戏开发者共同赔偿原审原告经济损失三十万元及合理开支八千一百七十元。

就著作权侵权而言，平台提供宣传推广服务也存在共同侵权的可能。文化部发布的《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知（下称“《通知》”）》中明确，平台提供宣传推广等服务，并参与网络游戏运营收益分成，属于联合运营行为，应当承担相应责任。最高人民法院及北京市高院也分别出台过司法解释和审理指南，给认定有内容合作、利益共享的平台与开发者之间构成共同侵权提供了法律依据。

北京市第一中级人民法院审结的奇客公司与傲游公司等著作权侵权纠纷一案（（2015）一中民（知）终字第876号）中，游戏运营平台傲游公司与游戏开发者奇客公司签订了《网络游戏（群侠传）联合运营协议》，协议中约定，傲游公司提供宣传推广服务，并分享游戏运营收入的70%。法院认定双方共同实施了著作权侵权行为，应当承担连带责任。

3.支付结算服务

有的游戏分发平台提供支付通道服务，通过接入平台SDK（Software Development Kit，软件开发工具包），使游戏的用户付费通道与平台接口对接，这样平台就可以根据用户支付费用情况分享游戏运营收入。

虽然这类平台参与了利润分成，但不应当仅因此就认为平台具有最高的注意义务，需要对其参与利润分成的游戏侵权承担连带责任。

在完美世界诉野火公司、博瑞公司、爱九游公司、游龙公司侵害作品改编权纠纷案（（2015）杨民三（知）初字第55号）中，被告野火公司为涉案游戏的开发者，其开发涉案游戏的行为被法院认定构成不正当竞争。

被告爱九游公司自认其为涉案游戏提供了两项技术服务：一是提供账号系统；二是为游戏提供充值通道。法院认定，爱九游公司属于网络服务提供者，从客观上来看，其运营的开放软件平台上上传的软件数量是海量的，爱九游公司难以对所有上传的软件逐一进行实质性审查，从形式上来看，涉案游戏已取得计算机软件著作权登记证。因此爱九游公司不构成帮助侵权，无需承担侵权责任。

也就是说，提供支付结算服务可能不构成侵权，但这也需要具体问题具体分析。比如，平台内经营的游戏较少，平台经营者有合理理由能够知晓涉案游戏侵犯了他人知识产权的；或者，在提供支付结算业务之外，还提供了其他服务，使其有理由知悉涉案游戏存在侵权行为的，继续提供支付结算服务的平台经营者就需要承担相应的责任了。

因此，对于深度参与平台内产品运营的电商平台，其注意义务一般来说高于普通的网络服务提供者。但就责任的承担来说，还需要根据平台具体提供的服务种类进行考察：有些服务，比如宣传推广，其本身就可能涉及商标性使用或其他直接侵权行为，存在较大的承担赔偿责任的风险；有些服务，比如支付结算等，只有在平台存在过错的情况下才需承担相应的责任。

总而言之，《电子商务法》的实施对所有电子商务平台都提出了更为细致、严格的要求，提出了更高的注意义务。而对于深度参与平台内产品运营的电商平台而言，在平台内经营者侵权时，根据其所提供的服务类型不同，权利人可视具体情况要求平台承担不同的法律责任。

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