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知产诉讼天龙八部 第五部：比对篇

作者：赵立辉 邓巍 何京 赵沁兰

按：从去年12月开始，k8凯发天生赢家·一触即发IPer天马行空地开聊知产诉讼最重要的八个方面。今天是第五部，说的是知识产权侵权诉讼中的侵权比对。

被控侵权人实施了侵权行为，需要将权利基础与诉称的侵权内容进行逐一比对，并提交法院。

侵权比对属于法院审理知识产权案件的实质审理内容，是对侵权行为进行定性的基础。可以说侵权比对是知识产权案件审理过程中最重要的一环。

知识产权领域中的侵权比对应着重注意以下三点：

不存侥幸，全面比对；

直面区别，充分说理；

直观展现，巧辟蹊径。

一、不存侥幸，全面比对

权利基础与被控侵权物哪些特征相同，哪些特征不同属于客观事实，应是权利基础与被控侵权物进行全面对比后获得的客观结果。其作用在于为后续二者是否属于实质性相似的价值判断奠定事实基础。

原告在进行侵权比对时，经常的做法是突出放大相同特征，而刻意忽略某些区别特征，这样做往往适得其反。

例如，在佰利以苹果公司iPhone6侵犯其外观设计专利权为由，向北知局提出处理请求，及随后的行政诉讼一案中，佰利公司和北知局认为被控侵权的iPhone6与涉案专利的外观设计存在五处差别：正面屏幕下部的按键、侧面按键布局、声孔及耳机孔位置、闪光灯位置，以及涉案专利不具有iPhone6背面上下部延伸至侧面的横线。北知局认为上述区别设计特征为功能性特征或属于细微差异，对外观设计不具有显著的视觉影响，从而认定苹果手机侵犯了佰利的外观设计专利权。

而北京知产法院却分别在主视图、后视图、左右视图、俯仰视图中找到了十三处区别设计特征，远超原认定的五处区别。

关于区别设计特征的客观性和全面性，北京知产法院在判决中特别指出：

“区别设计特征的认定属于客观事实的认定，应是对涉案专利设计和被控侵权涉及的所有设计特征进行对比后得到的客观对比结果，其作用在于为后续外观设计近似性判断奠定事实基础。区别设计特征是否属于局部细微差异或者惯常设计不能影响区别技术特征的事实判断，而仅应在后续整体视觉效果影响程度的判断中予以考虑。因此，在概括区别设计特征时，应当全面、客观地概括涉案专利设计和被诉侵权设计的所有区别，为后续进行外观设计近似性的法律判断提供基础”。

最终，北京知产法院认定苹果手机未侵犯佰利公司的外观设计。

原告在进行比对时，经常有意无意地忽略某些特征，试图减少区别，想以此获得有利于自己的结果。然而，在对抗性极强的诉讼过程中，不应当过多指望对手犯错。你的“忽略”有非常大的可能被对方或法官注意到，而视为你的“心虚”，反而使你处于不利的地位。

原告在全面比对后，必须要对区别的内容进行充分说理，否则就相当于亲自把刀子递给了对方。

二、直面区别，充分说理

经比对后，当发现被控侵权内容与权利基础存在相同点和不同点，身为原告方，下一步应当做的就是充分说理，以说服法官得出有利于己方的心证。

我们不妨以最高人民法院的指导案例来探寻一下好的说理应该是什么样的。

佳艺公司以君豪公司侵犯佳艺公司独占使用的外观设计为由提起侵权诉讼。一审法院认为，外观设计与被控侵权产品在柜体表面图案的表现形式存在差异，二者的整体视觉效果不同，因此被诉侵权产品与本案外观设计不相似，君豪公司不构成侵权。

佳艺公司不服，提起上诉，二审法院改判认定君豪公司产品构成侵权，但说理部分论述简略。

君豪公司不服，向最高院申请再审，最高院作出（2011）民申字第1406号再审裁定，驳回君豪公司再审请求。针对是否构成近似，最高院认为：

被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为蛋形三抽柜，二者在柜顶、柜体和柜脚部分的外观形状相同。其区别点是装饰图案不同：一是被诉产品柜顶无装饰，涉案外观设计柜顶有百合花装饰；二是被诉产品柜体表面有一团簇状牡丹花装饰，涉案外观设计柜体有一支百合花装饰。

四方形三抽柜和八边形装饰框与“蛋形”柜体的结合和布局是本案专利设计区别于现有设计的设计特征。因此被诉侵权产品和本案专利产品的外观设计在柜体的整体形状，柜体各组成部分的形状以及布局方式上的相同相比其他设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与本案专利设计虽然在装饰图案上存在差异，但二者均为花卉图案。图案的题材相同，在柜体的装饰布局上也基本相同，被诉侵权设计实质上采用了本案专利设计的设计方案，以牡丹花图案替代本案专利设计中的百合花图案。这种简单替换所导致的差异对于整体视觉效果的影响是局部的，细微的。以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异不足以将被诉侵权设计与本案专利设计区分开来，对于判断被诉侵权设计和本案专利设计在整体视觉效果上构成近似无实质性的影响。

可以总结一下最高院裁定的论述逻辑：确定相同特征--确定不同特征--论述柜体整体外形相比其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响--虽然装饰图案存在差异，但题材相同、布局相同，仅以牡丹花替换百合花属于细微差异--一般消费者不足以区分，整体视觉效果无显著差异。

上述最高院的论证逻辑恰好印证了本文观点：对于区别特征不需回避，而应充分说理，做到逻辑严密、无可挑剔。

三、直观展现，巧辟蹊径

1、以最直观的、最通俗的方式展现比对内容

在最高法院审理迈克尔•乔丹与商标评审委员会及第三人乔丹体育股份有限公司的商标争议行政纠纷案件中，迈克尔•乔丹的代理人为说明乔丹体育股份有限公司的商标具有搭乘迈克尔乔丹的良好声誉，具有主观恶意时举出了如下对比图：

此时，已无需过多语言，所有人都可以判断乔丹商标与迈克尔•乔丹投篮动作的关联性。

2、个性化要素的比对具有事半功倍的效果

在涉及计算机软件的侵权认定时，基于时间及经济成本的考量，全面的代码比对并非唯一途径。借助显示的署名信息、开发信息、变量参数、软件缺陷比对、界面比对结合高度个性化的元素也可确立软件侵权的证据优势。

例如，上海高院（2002）沪高民三（知）终字第85号案件中，一审原告源程序编译后的目标程序与被告软件目标程序具有相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字，原告提供的目标程序与被告软件目标程序具有相同的数据存储格式，法院认为，如果原告和被告完全独立开发各自的软件，出现相同字符串资源、类或全局变量、错误文字表达的几率极其微小，尤其是对类名、全局变量名、错误文字表达这种随意性很强的内容更是如此。由此法院认定原被告软件实质性相似。

再例如，江苏擎天信息科技有限公司诉南京云松信息技术有限公司、张京等侵害计算机软件著作权纠纷一案中，法院通过鉴定确认涉案软件在文件名称、目录结构、欢迎界面、登录界面、源程序的输出协议格式、数据结构的内容、宏定义、逻辑流程、处理流程等方面与原告享有版权的软件存在大量相同之处，且两者在很多高度个性化的要素中亦存在相同的情况，上述相似足以证明被告抄袭了原告源代码，而被告无法证明软件为其自行研发完成，遂认定侵权成立。

案件不同，内容比对的具体方式也不同，但其根本原则无非是全面、细致、直观地向法官展现权利基础与被控侵权内容的相似性。只要我们牢记上述原则，总能找到恰当的内容比对方式。

k8凯发天生赢家·一触即发承办的每个知识产权案件，均围绕着“决战庭审”，经过『五梯次36步』的标准化案件流程办理，给当事人最好的建议和体验。

上文介绍了知产侵权诉讼中知识产权与被控侵权内容的比对原则。接下来被告如何接招，请听下回分解。